张辉:中国所主张的司法独立与国际主流所主张的司法独立的区别


我国宪法(1982年)第126条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”;131条规定,“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。1983年制定通过的“人民法院组织法”第4条、1989年通过的“行政诉讼法”第3条以及1991年通过的“民事诉讼法”第6条都对司法独立问题作了相应的规定。1996年修改的“刑事诉讼法”也对司法独立原则作了专门规定,该法第5条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。上述种种规定为司法独立原则在我国的确立和贯彻实施提供了宪法和法律依据。

但是,司法独立归根结底发源于政治上的制衡意义,由于政治上的原因,中国的司法独立在原则上与国际主流的司法独立还有很大的差别,在实践上也有很大的差距,甚至只能称之为中国特色的司法独立。

3.1、司法独立的重心和主体不同
西方的司法独立的重心放置在“法官独立”之上。主张法官个人独立,即法官独立审判,只服从法律。其为保障法官独立,建立了包括严格的任免制度在内的一整套的保障机制 。

而法官独立的原则在世界各国都得到普遍确认,并且上升为一些国际法律文件中的原则 。联合国人权委员会1988年“关于审判人员、陪审员和陪审技术顾问的独立性及律师的独立性的宣言草案”就明确指出:“法官个人应当自由地履行其职责,根据他们对事实的分析和法律的理解,公正地裁决其所受理的案件,而不应有任何的约束,也不应为任何直接或间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右,不论其来自何方和出自何种理由。”“在作出判决的过程中,法官应与其司法界的同事和上级保持独立。司法机关的任何级别组织和等级、官职上的任何差别,都决不能影响法官自由地宣布其判决的权利。就法官方面来说,他们应当以对其司法体系中的法规完全负责的态度单个地或集体地履行他们的职责。”(出处?)

而从中国现有的法律制度和司法现状来看,中国目前最多只能说是处在法院独立的初级阶段,重心放在法院独立行使审判权之上,而不是指法官个人独立。司法实践中讨论最多的还是法院的审判权如何避免被人大和检察机关侵犯。法官对案件所作出的处理意见必须经过所在法院院长审核或批准,重大、复杂或疑难案件还必须经过审判委员会讨论决定,而且所有决定必须以人民法院的名义发布(宣布),才能发生法律效力 。

3.2司法机关的含义不同

关于什么是司法,西方国家普遍的观点认为,司法、司法权和司法机关既不同于立法、立法权和立法机关,也有别于行政、行政权和行政机关,司法机关即审判机关或法院,司法权即审判权或法院的职权,司法即审判。司法独立也称为审判独立。

而在中国,司法机关有狭义和广义之分,狭义的司法机关指法院或国家审判机关,但对广义的司法机关的范围认识却不统一,主要有三种不同的理解 :第一种认为除法院外,还包括检察机关;第二种认为行使国家审判权、检察权和管理司法行政工作的机关都是司法机关;第三种认为除了第二种观点以外,还包括公安机关。但上述三种观点一致认为中国法中的司法权既包括审判权,也包括检察权,我国的司法体制也体现了这一点,称法院、检察院为司法机关,这在中国是约定俗成的。因此就目前而言,中国司法独立是有中国特色的,它不仅限于审判独立,而且还包括检察独立,这是由中国人民代表大会制度下检察机关的法律监督职能和司法属性所决定的。

3.3司法权的独立程度

西方国家的司法独立源于三权分立理论。三权分立理论主张,国家权力具有可分性,即国家权力可以分为立法权、行政权和司法权。三种权力只有既彼此分立、独立行使又互相制约,才能避免独断专行以及侵犯公民的自由和权利,防止滥用权力,发生腐败。而中国的政治性质决定了,国家权力是统一的,国家权力统一由人民代表大会及其常务委员会行使。因而,中国的司法独立侧重的仅仅是立法权下的审判、检察、行政之三种权力相互配合和制约,且都受到立法机关的监督。即司法从中国社会制度层面已经决定了不能独立于人大,只能独立于行政权。

根据宪法第3条,国家行政机关、审判机关、检察机关都由全国人民代表大会产生,对它负责,受它监督。宪法第128条又规定“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”中国实行人民代表大会制度,人大是国家权力机关而并非单纯的立法机关。人民代表大会作为权力机关与国家行政机关和司法机关之间不是平行的、相互牵制的关系,而是权力的上位与下位、组织者与被组织者、监督者与被监督者之间的关系。司法机关必须在权力机关的监督下行使职权,权力机关的监督是我国宪法上规定的最高形式的法律监督,而司法机关必须自觉地服从此种监督,即使司法机关享有充分的独立行使审判的权力,这种独立必须是以接受权力机关的监督为前提的。也就是说,司法机关独立行使司法权是受到权力机关人民代表大会的监督和制约的,但这种监督和制约是依据法律的正当程序而做出的。

因此,虽然宪法126条规定“人民法院依照法律独立行使审判权,不受行政 机关、社会团体和个人的干涉”,但并没有规定不受权力机关的干涉。司法从根本上说不能独立于人大,只能独立于行政权。中国司法独立所侧重的审判独立,是受制于人大监督权的相对独立,人大的监督权是超越于司法权之上的。从某种角度来讲,人大对司法的监督与审判独立是矛盾的,因为司法对人大承担政治责任,这意味着司法的政治使命,司法的自治不可能存在。

3.4政治中立问题

法官独立不可忽略的问题就是法官的非政治化、非政党化问题。法官非政治化是法官进行司法审查特别是针对高官的司法审查的重要制度基础。因为如果不独立于一定的政治集团,法官在碰到与政治相关的案件的时候,就会产生“自己人审自己人的问题”或者反过来产生“自己人审判外人”的情况。第一种情况使司法失去社会信任,使社会产生“审判是演戏”的感觉。第二种情况使法官失去当事人的信任,因为当事人确信法官有政治偏见(法官与他不属一个政党)。这两种情况都有违法官中立的原则,它会将中立的审判变成“政治的审判”。

为此,西方主流国家一般规定了法官专职及中立制制度。即法官不得以政党身份从事政治活动。例如,日本法院法第五十二条规定:法官在任期内,不得“成为国会或地方公共团体的议会议员,或积极从事政治运动” 。

在中国,司法要接受中国共产党领导。党对国家事务的领导是中国的一项政治原则,也是一项宪法原则。1982 年制定的现行宪法规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但我国的司法机关要接受党的领导,接受人大的监督,这些原则在宪法中已经有十分明确和具体的规定。2007年12月,中国共产党总书记胡锦涛在全国政法工作会议上又提出三个至上理论,“始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”成为法官和检察官的最高原则。当然,三个至上的核心是“党的事业至上”。

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