相較於國際貿易，有世界貿易組織（World Trade Organization）從事全球統一規範之制定與維護，國際投資則欠缺同樣的機制，儘管世貿架構下有「與貿易有關之投資措施協定」（Agreement on Trade Related Investment Measures）的設計，規範仍嫌不足，因而各國則通過複邊或雙邊的國際投資條約或協定（Investment Treaty/Agreement），針對有關外商直接投資（Foreign direct investment）和證券投資等事宜給予規範，以鼓勵締約國之企業和個人在他方當事國進行投資，並用以減少法律和商業風險。關於跨國投資所涉及的法律爭端，有關條約或協定為維護解決機制的公正性，在當事國的國內法律體系之外，亦可能允許尋求第三國或國際組織進行國際仲裁。國際仲裁的管道，主要有投資人與地主國爭端解決機制（Investor-state dispute settlement, ISDS）、聯合國國際貿易法委員會（United Nations Commission on International Trade Law）和國際商會（International Chamber of Commerce）的國際仲裁法院等等。
馬英九總統宣示盡一切努力要加入的〈泛太平洋戰略經濟夥伴關係協定〉（Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement, TPP）之投資專章，則將ISDS此一兼具透明化和效率的爭端解決機制放入其間，以加強對投資者的保護，關於TPP締約國間的菸草管制爭議，當然亦有ISDS之適用。
首見於〈北美自由貿易協定〉（North America Free Trade Area Agreement）的ISDS國際仲裁和一般商業仲裁不同，因其將投資地主國納入作為仲裁當事人，而又為防止地主國法院做出愛國裁判，不利於外國投資人，而將涉外投資爭議交由超國家層級之國際仲裁，亦即允許外國投資人聲請國際仲裁庭以對於投資地主國的法律和行政措施進行判斷，因而強烈地挑戰著一國的主權並蘊藏著極大的政治衝擊性，因此一些國家乃傾向於對仲裁結果保密而不公開，以免徒生困擾。而一旦接受了〈TPP協定〉專章中的ISDS條款，除使地主國政府暴露於受TPP締約國投資人法律控訴的風險當中，更有可能因任擇法庭（forum shopping）以及缺乏上訴機制的緣故，使得不同國際仲裁庭的不同法律見解無法統一，導致投資人與地主國雙方日後均很難預測和控制相類似的仲裁後果，更可能因為不同仲裁判斷間的差異，使地主國面臨來自對造投資人以外第三投資人或第三國關於不公平待遇的政治或國際法上的控訴，而嚴重損傷國家形象和國際投資人的信心，更不幸的則就是，這類國際仲裁經常受有黑箱作業和向財團靠近的譏評，而危及其公信力，也因為法律見解的不穩定，甚至可能否決地主國的法律與憲法，當然也一併否決了地主國的社會利益。
對此一內容在〈TPP協定〉中的安排，美國方面，從其最近2005年與烏拉圭以及2008年與盧安達簽署的雙邊投資條約，及其 2012年新訂之〈美國雙邊投資條約範本〉（U.S. Model Bilateral Investment Treaty）中均納入ISDS條款的紀錄來看，美國是支持納入ISDS 的。日本方面，其過去締結雙邊投資條約的實踐上亦已支持ISDS機制，故其公開表示在TPP此議題上可與美國結盟。其他TPP會員國或受邀國中，加拿大、墨西哥、祕魯等國亦皆早已實施ISDS機制。
反對TPP中納入 ISDS 機制陣營中主要有三國：澳洲、馬來西亞及越南。其中，澳洲是因為其〈菸品素麵包裝法〉（Tobacco Plain Packaging Act）之立法，而使澳洲政府正面應對ISDS 機制，澳洲政府擔憂因Philip Morris Asia Limited (Hong Kong) v. The Commonwealth of Australia案的敗訴，而可能面臨到高額的法律費用與巨額賠償，甚至其菸品管制的出現漏洞。
本案件之背景，乃澳洲政府自2010年4月起，開始採取一系列的菸品銷售管制措施，包括增加菸品貨物稅，限制網路廣告行銷、增加反菸宣導、公共場所禁菸、加強菸品走私取締和菸品包裝增加健康警語標示等，2011年12月，澳洲政府更正式實行〈菸品素麵包裝法〉，禁止在菸品包裝上呈現公司標誌、符號或任何促進菸品廣告與銷售的圖樣，禁止獨特或新穎的包裝，而嚴訂菸品包裝一律須採取深褐色，尺寸、材質均有限制，品牌和公司名稱等雖可顯示在包裝上特定的位置以供識別，然而必須使用規定的字體、大小與顏色。美國菸商菲利浦‧摩裏斯（Philip Morris）認為澳洲的菸害防制措施侵害其使用商標之權利，遂早於 2011年11月即透過其香港的子公司，根據〈澳洲香港投資保障協定〉（Agreement between the Government of Australia and the Government of Hong Kong for the Promotion and Protection of Investments），於常設仲裁法院主張澳洲政府應廢除〈菸品素麵包裝法〉，並應為該法導致菲利浦‧摩裏斯在澳洲無法行使商標權所造成的間接徵收效果，有違反公平公正待遇（fair and equitable treatment）及欠缺對投資之完整保障與安全（full protection and security）之情事，主張澳洲政府應賠償其因〈菸品素麵包裝法〉所造成的相關損失，其金額可能高達數百萬澳幣，並應負擔菲利浦‧摩裏斯所有的訴訟與仲裁費用。該案指定以新加坡為仲裁地，新加坡則暫定於2014年4月先期召開該案之公聽會。其他與澳洲訂有雙邊投資保障條約之國家例如烏克蘭，也同時對澳洲政府展開訴訟及聲請仲裁。未來面臨此一連串的訴訟及仲裁所可能導致的高額法律費用支出與賠償，對澳洲政府的財政而言無疑是一大重擔。除此之外，澳洲政府從而也認為納入 ISDS 機制，將使投資者得對地主國政府措施直接控訴並索求巨額賠償金，無異侵害主權與公共利益。
然而隨著2013年9月澳洲政黨輪替，過去堅決反對ISDS的工黨（Australian Labor Party）下野，取而代之的新總理托尼‧艾波特（Tony Abbott），選前政見即強調──「考慮納 ISDS 機制於 TPP 中」，由於此一發展，可能打破 TPP投資章節是否納入 ISDS機制的僵局。換句話說，雖然馬來西亞、越南於2013 年8月表達了反對的態度，如果澳洲政府轉向倒戈，支持 ISDS納入TPP投資專章中，而與美國、日本同一立場，則馬來西亞及越南應沒有迫切的理由非阻止ISDS的納入不可。申言之，反對ISDS機制阻力減緩，ISDS機制最終納入TPP投資專章中的機會乃大為增加。
我國於2014年3月通過行政院版〈菸害防制法修正案〉，未來亦有意將素麵包裝政策納入整體菸害防制政策的一環，如此一來，必將使臺灣政府亦如澳洲暴露於所費不貲的ISDS國際仲裁程式當中、並面臨著高額賠償金的風險，自不待言。我國迄今已與眾多國家簽署雙邊投資保障協定，簽署協定數量達31個，而政府目前亦以洽簽投資保障協定作為我國對外爭取簽署自由貿易協定（Free Trade Agreement）的「堆積木」步驟之一，如2011年9月我國與日本簽署有〈亞東關係協會與財團法人交流協會有關投資自由化、促進及保護合作協議〉， 2013年10月又與紐西蘭簽署〈臺灣澎湖金門馬祖個別關稅領域與紐西蘭經濟合作協定〉，當中均有爭端解決機制之設計，然如今爭取加入之〈TPP協定〉，則將面臨著更為複雜的ISDS國際仲裁問題，基此，我國自當首應竭力於提供在我國投資的外資企業一個法治、穩定且可預測之投資環境，並對於ISDS國際仲裁所涉的問題深入研究與提出對策。鑒於Philip Morris Asia Limited (Hong Kong) v. The Commonwealth of Australia案尚在新加坡進行當中，其仲裁判斷之結果亦尚未可知，我國應高度關注該案投資爭端仲裁之結果，評估其對我國相關立法方向之影響，以避免動搖外資企業對我國投資環境的信心。
民國一○三年三月十日十一時
臺灣苗栗地方法院法官職務宿舍
2014/5/25 20:03:10
