吕耿松：中国地方政府法制混乱亟待整顿

　　浙江省杭州市公民陈渭湘等173人最近向最向国务院法制办公室提出了规范性文件合法性审查申请，要求国务院根据《中华人民共和国立法法》及其他相关法律的规定，对浙江省杭州市政府办公厅的两个文件即《杭州市人民政府办公厅关于相应下放城市房屋拆迁纠纷处理权限有关事项的通知》（杭政办函【2005】108号）和《杭州市人民政府办公厅关于相应下放集体土地房屋拆迁争议处理权限有关事项的通知》（杭政办函【2005】211号）两份规范性文件进行合法性审查，予以撤销，并责令杭州市人民政府对制订执行上述两个规范性文件所造成的后果限期采取补救措施，终止对当事人的侵害。这是杭州市公民维权近二十年来首次向国务院提出对政府的抽象行为进行审查。

　　自从共产党实行第二轮圈地运动（第一轮是所谓土改，以国家的名义反把公民的私有土地和房产占为公有，第二轮是所谓改革开放，又以国家的名义把公有的土地及土地上的房屋圈占给权贵集团）以来，杭州的拆迁户们不知道跟政府和开发商打了多少针对具体行政行为的官司，但每次都是败诉。拆迁户们认识到，恶法不废，老百姓永远别想打赢官司。杭州市政府办公厅的文件，竟然大于宪法，中国的法制已经混乱到了无法容忍的地步。

　　陈渭相等173位申请人曾于2012年8月10日向浙江省人民政府申请审查《杭州市人民政府办公厅关于相应下放城市房屋拆迁纠纷处理权限有关事项的通知》(杭政办函【2005】108号)和《杭州市人民政府办公厅关于相应下放集体土地房屋拆迁争议处理权限有关事项的通知》(杭政办函【2005】2 11号)两个规范性文件的合法性以及两个规范性文件所造成的对利害关系人的不利后果进行调查和监督，但2012年12月21日浙江省人民政府法制办公室《关于对杭政办函【2005】108号和杭政办函【2005】211号两个文件申请合法性审查的答复函》（浙府法函【2012】361号）既没有对申请的实体进行审查，也没有对其后果进行调查、监督，所以他们只好依法向国务院申请审查，对申请的实体问题作出公正的处理意见，并请求对浙江省政府的不作为进行监督。

　　这次提请国务院审查的理由是：

　　一、杭州市政府在没有法律授权的情况下，将《国务院城市房屋拆迁管理条例》、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》、《杭州市城市房屋拆迁管理条例》规定的“市政府责成实施行政强拆权”、“申请法院司法强拆权”、“对直管公房的行政裁决权”、“对私房和单位自管房的行政裁决权和申请司法强拆权”、“具体组织行政强拆权”及各类应诉义务全部下放到区政府及其工作部门，该行为破坏和扰乱了法律规定的征地拆迁秩序。

　　1、《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第305号）第十七条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁”；《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第十八条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内拒绝搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁”；《杭州市城市房屋拆迁管理条例》第二十四条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由市人民政府责成有关部门实施强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门依法申请人民法院强制拆迁”。无论是国务院的行政法规，还是浙江省和杭州市的地方性法规定，都明确规定只有市、县人民政府有权责成有关部门强制拆迁城市房屋，并没有规定市人民政府可以授权区人民政府责成有关部门强制拆迁。杭州市政府以市府办公厅的名义下发的《杭州市人民政府办公厅关于相应下放城市房屋拆迁纠纷处理权限有关事项的通知》（杭政办函【2005】108号）显然不具有法律效力。国家住房和城乡建设部于2004年9月3日发布《建设部关于清理城市房屋拆迁有关地方性法规、规章中有关问题的通知》(建【2004】154号)中指出：“一些地方性法规定、规章违反《条例》的规定，将责成有关部门实施强制拆迁的权力授予了区人民政府”，认为应该清理。《杭州市人民政府办公厅关于相应下放城市房屋拆迁纠纷处理权限有关事项的通知》（杭政办函【2005】108号）是杭州市政府以市人民政府办公厅名义发布的，既不属于地方性法规，也不属于规章，早就属于清理之例。然而，杭州市政府却在其2011年9月29日给申请人的《政府信息公开告知书》（杭政公开办【2011】122号）中称：“《杭州市人民政府办公厅关于相应下放城市房屋拆迁纠纷处理权限有关事项的通知》（杭政办函【2005】108号）和《杭州市人民政府办公厅关于相应下放集体土地房屋拆迁争议处理权限有关事项的通知》（杭政办函【2005】211号）系现行有效文件”。2011年6月29日，国务院法制办公室、住建部、国土资源部联合发布《关于做好有关征地拆迁的规章和规范性文件专项清理工作的通知》（国法【2011】38号），指出“这次清理的范围是有关征地拆迁的现行地方政府规章，以及地方各级人民政府及其所属部门发布的有关征地拆迁的现行规范性文件”。因此，陈渭湘等申请人强烈要求国务院撤销杭政办函【2005】108号和杭政办函【2005】211号两个祸国殃民的文件。

　　2、浙江省政府法制办公室《关于对杭政办函【2005】108号和杭政办函【2005】211号两个文件申请合法性审查的答复函》（浙府法函【2012】361号）称，《杭州市人民政府办公厅关于相应下放集体土地房屋拆迁争议处理权限有关事项的通知》（杭政办函【2005】211号）制订依据是《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》，并称未发现有合法性问题。而《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条规定：“超过房屋拆迁公告规定的或者本条例第十三条第一款规定的裁决作出的搬迁期限，被拆迁人无正当理由拒绝搬迁的，市人民政府可以作出责令限期拆迁的决定。逾期不搬迁的，市人民政府可以责成有关部门依法强制拆迁，或者由市土地管理部门申请人民法院强制拆迁。”该条文明确规定“责成有关部门依法强制拆迁”和“申请人民法院强制拆迁”的权力属于市人民政府和市土地管理部门，并未规定市人民政府可授权给区人民政府。应当指出，杭政办函【2005】108号和杭政办函【2005】211号两个文件的用词是不严肃的。这两个文件的标题中都用了“下放”（权力）一词，但在正文中，前者用的是“下放”，后者用的是“委托”。严格来说，下放和委托是不一样的。但无论是下放，还是委托，都是一种授权行为。行政权力是一种国家权力，授权必须有法律的规定，没有法律规定的授权是无效的。

　　《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》是1997年10月17日杭州市第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过，1998年6月26日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第五次会议批准，1998年8月1日起施行的。制订该条例并没有明确的法律依据，而是“有关法律、法规”。所谓的有关法律、法规，应当是《中华人民共和国土地管理法》和《国务院城市房屋拆迁管理条例》。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》首先涉及到的是对农民集体所有的土地的征用，土地征用合法是集体所有土地房屋拆迁管理的前提，但该条例规避了土地征用而只讲房屋拆迁。适用该条例必须满足的前提条件是依法批准征用集体土地，也就是说，只有国务院批准了征用杭州市集体所有的土地，其中涉及拆迁房屋的规定才能适用该条例并进入该条例设定的行政程序。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》制订时所依据的法律（法规）事实上是1991年3月22日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》，该条例被2001年6月13日公布、11月1日施行的《城市房屋拆迁管理条例》即305号令被废止，而305号令又于2011年1月19日被《国有土地上房屋征收与补偿条例》取代，该条例第三十五条明确规定：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”由此可见，《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》早已没有了法律依据，成了无本之木，无源之水，而它又与现行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》相抵触。根据《中华人民共和国立法法》的规定，《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》和《杭州市城市房屋拆迁管理条例》关于强制拆迁的条款都已经失去了法律效力，而根据这两个条例制订的《杭州市人民政府办公厅关于相应下放城市房屋拆迁纠纷处理权限有关事项的通知》（杭政办函【2005】108号）和《杭州市人民政府办公厅关于相应下放集体土地房屋拆迁争议处理权限有关事项的通知》（杭政办函【2005】211号）当然无效，应予废止。

　　二、《杭州市人民政府办公厅关于相应下放城市房屋拆迁纠纷处理权限有关事项的通知》（杭政办函【2005】108号）和《杭州市人民政府办公厅关于相应下放集体土地房屋拆迁争议处理权限有关事项的通知》（杭政办函【2005】211号）制订的程序不合法。根据《浙江省行政规范性文件备案审查规定》(浙江省人民政府第119号令)第五条第三款规定：“各级人民政府制定的行政规范性文件由制定机关报上一级人民政府备案”，第六条又规定：“行政规范性文件应当在发布之日起30日内依照前条规定报送备案。”但据浙江省人民政府法制办公室2011年11月10日给申请人的回函（浙府法信函【2011】270号），杭州市人民政府办公厅2005年4月l 5日和7月21日发布的“杭政办函【2005】108号”和“杭政办函【2005】211号”两份规范性文件未向上级行政机关报送备案，违反了浙江省人民政府令第119号的规定。

　　三、《杭州市人民政府办公厅关于相应下放城市房屋拆迁纠纷处理权限有关事项的通知》（杭政办函【2005】108号）和《杭州市人民政府办公厅关于相应下放集体土地房屋拆迁争议处理权限有关事项的通知》（杭政办函【2005】211号）的内容涉及到公民合法财产等公民基本权利，公民基本权利是宪法规定的权利，受到宪法保护。国家对公民私有房屋的拆迁，实际上是国家对公民合法财产的征收（国家只有在征收了公民的私有财产后才能进行处置，拆迁属于一种处置行为）。按照《中华人民共和国立法法》第八条第（六）项的规定，对非国有财产的征收只能制定法律。所以《国有土地上房屋征收与补偿条例》并没有规定强制拆迁。《杭州市人民政府办公厅关于相应下放城市房屋拆迁纠纷处理权限有关事项的通知》（杭政办函【2005】108号）和《杭州市人民政府办公厅关于相应下放集体土地房屋拆迁争议处理权限有关事项的通知》（杭政办函【2005】211号）在立法的层级上只是规范性文件，严格来说它不具有法律效力，根本没有权力将强制拆迁这样涉及到宪法权利的事项授予下级政府。一个市政府的直属机构竟然越过宪法将处置公民财产权利的权力授予下级政府，说明我国的法制紊乱到了何种程度，这种情况如不加以整顿，依法治国如何谈起？民主宪政又如能实现？

　　自杭州市政府上述两个文件出笼后，杭州市所属各区政府成立了各种以行政首长为总指挥、副首长为常务副总指挥的名目繁多的征地拆迁指挥部，再以指挥部身份申请建设项目立项，申请建设用地规划许可，申请划拨建设用地，申请房屋拆迁，申请银行贷款，等等，其间再用公权暗箱运作，将房地产业和政府合为一体。政府通过各式“指挥部”把行政主体和民事主体合为一体，政企合一，政事合一，政企不分，政事不分，与民争利抢利，在征用土地、房屋拆迁领域引发、滋生了大量的腐败，有的是全国性的热点、焦点问题，杭州市表面的所谓“发展成就”和“政绩”，掩盖了巨量的掠夺速度、深度和广度，其中受害最深的是广大的被拆迁户，特别是被赶出家门的房屋强拆户和失去土地的农民，这些失去家园的被强拆户和失地农民受害后根本得不到实质上的法律救济，完全处于水深火热之中。

　　陈渭湘等申请人恳切希望国务院切切实实地整治地方政府法制混乱的局面，并首先从废止《杭州市人民政府办公厅关于相应下放城市房屋拆迁纠纷处理权限有关事项的通知》（杭政办函【2005】108号）和《杭州市人民政府办公厅关于相应下放集体土地房屋拆迁争议处理权限有关事项的通知》（杭政办函【2005】211号）开始。这是就早就该废止的文件，但现在废止，亡羊补牢也不为晚。

2013年2月13日
转载自《民主中国》网刊
http://minzhuzhongguo.org/ArtShow.aspx?AID=32851