应该肯定中共中央编译局副局长俞可平最近的一篇新作“毫不动摇地走向法治国家”是个进步。他在文中强调执政党也应守法、维法，不能凌驾于法律之上，点中了问题的要害，值得中共当局反思。但是俞文忽略了一个关键问题，即：中国在现行政治框架下能否真正走向法治。
中国从改革开放以来,按邓小平所谓拨乱反正依法治国的方针，加强法制建设，颁布了数百部法律，加上行政法，司法解释，各中央部委法规和地方法规，各种法律法规数以万计。然而，法律越多，有法不依、执法不严、违法不究、执法犯法的现象越严重，无视法律、钻法律空子的花样百出，社会各个层面潜规则日多，严重威胁着政治经济和社会的稳定。
很多人将这种现象归咎于人民教育素质的低下，法律意识的匮乏，人事亲情的泛滥。但是，我认为中国不能走向法治国家的根本问题在于，法不束党。这点俞文虽未点明，但已有所暗示。造成法不束党的原因是一党专制，在这个体制下中共包揽了组织和管理国家事务的方方面面。整个的司法体系都严格地在党的掌控之中，党集立法，释法，执法的职能于一身。其结果是立法无人民参与，释法无独立机构进行，执法则暗箱操作。法治的关键在于裁判的正义、公平、客观和一视同仁。当执政党可以凌驾于法律之上，它就可以按照自己的意志随意立法、释法、执法。这样不可能有正义公平可言，从而失去法治的前提。这样一个‘法不束党’的模式，即使中共能按俞的建议放弃以党代政，取消文山会海等等，中国仍然不可能产生法治文化和精神以及依法守法的执法人员，从而根本不可能走向法治国家的道路，因为这个模式的本质仍然是人治而不是法治。
历史经验证明，法治是保证国家长治久安的最为有效的治国理念和方略。在欧洲大陆，英国是唯一的一个从亨利一世起，就对君权加以限制的国家。英国君权不是绝对的，而是受法律制约的。1100年自由宪章，1215年的大宪章，两个法律文件虽未充分执行，但它们成为英国的永久法律的一部分，开了制约了君王的权力的先河，奠定了英国的政治法律秩序的基础，使英国朝法治国家迈出了关键的第一步。1688年的光荣革命建立了君主立宪制和人权法案的颁布，进一步地明确了君王必须遵守宪法，受法律的约束，以及对人民的权利的保障。加上人生保护状，习惯法，陪审员制度，公平法和财产法等等一整套的法律制度，使得英国成为一个法治国家，保证了国家和社会的稳定和进步。光荣革命以来，英国几乎没有发生重大内战和内乱，直接引发了工业革命的发生，从而改变了世界。
法治是美国的立国之本。1787美国宪法明确了三权分立的政治制度，权力相互制衡，保证了任何人都不得凌驾于法律之上，滥用权力。两百多年来，除了因废奴引起的内战外，没有其它的内乱和战争。（其实，美国内战也是可以避免的。我希望另有机会专题讨论。）法治保障了美国社会的内治修好，使人们能安居乐业，休养生息，免除折腾之劳，从事创造性的工作，发展经济，储集财富，提高生活水平，是美国成为世界政经强国的根本要素。美国宪法只有七条，其起始终结都落实在宪法开头 “我们人民”（We the people）的几个字之上。并在宪法条款和后来的修正案中，以及高法的重要判决中，重申了美国政府是一个法治而不是人治的政府，具体体现了权为民所赋，法为民所立，权为民所用的原则，而不是一张空头支票。美国宪法是世界上至今仍在使用的成文宪法的最老的一部，其法律制度的稳定性由此可见一斑。
反观同期拥有绝对君权的欧洲大陆，譬如法国西班牙，各级政府官员都不受任何法庭的管辖，君权更是绝对至上。其结果是，内战不休，动荡不已，生灵涂炭，血流成河。
早在开放初期的1979年，中国就法治和法制曾有过激烈的讨论。虽然法治派的观点占了上风，但是中国对法治的解读还是不同于西方的概念的。他们认为法治是针对人治提出的治国方针，前者是建立一套良好的法律制度，同时保障这些法律得到执行与遵守；后者则依赖一两个有绝对权威的领袖来治理国家。1993年修改的中国宪法，将建设法治国家写进了宪法，但是前面加了一个“社会主义”的限定词，这样的诠释显然曲解了法治国家的概念，这种“法治”的思路并未跳出传统法家的帝王之法的窠臼，与以民权为核心现代法治的概念大相径庭。
简而言之，法制（Rule by law）与法治（Rule of Law）的不同之处在于，前者由君王、国家和执政党制定法律，但其本身并不受法律的制约。换句话说，党大于法，国大于法，权大于法。而在法治国家中，法律面前人人平等，任何人，包括国家政府君王和执政党都不得凌驾于法律之上。个人合法权利受到国家权力伤害时可以诉诸法律程序，依法寻求救助。一个法制国家不一定是法治国家；一个法治国家一定是一个法制国家。
在现行“党天下”的政治体制中，中国是不可能走向法治国家的。因为，第一，一党专制下的司法没有人民性，所有法律都是党一手包揽下制定的。党可以任意将自己的意识形态、政策和集团私利塞进法律中，这些党的私货完全可能与人民和国家的利益背道而驰。在中国，法律从来不是被用来保护个人的生命，财产和自由，而是共产党专政的工具和手段；宪法也只是一纸空文，从来不是，也不可能是限制国家的权力重要措施和人民权利的保障。从人治到法制、法治，虽然口号变了，统治的形式变了，但是一党专制的实质并无丝毫变化。譬如，为了保证共产党的长期执政，中共居然可以将“坚持共产党的领导” 作为首要的一项原则写进宪法，并将社会主义制定作为根本制度加以规定。这样的政治安排，以党代政的结果是必然的。
按照中共的法制观点，法律是统治阶级意志的表现,是“统治阶级公开以武装强制执行的所调国家意识形态”，它的目的是保护统治阶级利益。在这种法律制度下，被统治阶级的利益是不可能得到法律保护的。 中共虽然号称三个代表，它真正代表的是一小撮新阶级权力精英，广大工人和农民仍然处于社会的最底层，他们的权益根本没有保障。绝大部分的七千八百万党员的权利也是十分有限的。全国人大表面上是国家最高权力机构和立法机构，但其实一直是中共的“橡皮图章”，是中共的装饰品，形同虚设。前党魁江泽民明白无误地表明“各级政权机关，包括人大、政府、法院、检察院，都必须接受党的领导。”另一党棍李鹏说得更露骨：人大的工作就是使党的主张通过法定程序，成为国家意志，成为法律法规，成为全社会和全体人民的行为规范。这种“党即法律”与封建帝王的“朕即法律”如出一辙，它是典型的人治，把它说成法治，只会让世人贻笑。虽然中共宪法明文规定“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”，但几十年的实践表明，中共随时可以凌驾于任何法律之上；其根本原因就在于法律是个任党打扮的小姑娘而已，中共是真正的“和尚打伞，无法无天”。出现以党代法、以党压法的现象，完全不足为奇。由此可见，在现行体制下，人大不可能履行现代意义上的立法释法职能，甚至连所谓“刚性监督”职能也绝无可能履行。中共的“总揽全局，协调各方”说穿了，还是党老子说了算。
俞文提到法律是党领导人民制定的，其实，这也纯粹是自欺欺人的无稽之谈。因为绝大部分的法律人民是没有资格参与的。近年，有的法律法规也征求百姓的意见，但是基本上是作秀，因为人民如何参加制定法律法规，并没有明确固定的的规则和程序。如果法律要成为的社会调节器，成为保持社会稳定的重要工具之一就必须真正贯彻法为民所立的原则，让人民的意志在法律中得到最广泛的体现。做不到这一点，中共执政的合法性就是个骗局。贯彻法为民所立原则的前提就是放弃中共对人大的领导，让人大独立履行其职责。与此同时，改变人大代表的产生机制和限制代表名额，保障代表真正出自人民，代表人民。在制度上将人民代表职业化，使其能代表选民专职全职从事立法工作。目前人大代表的选举基本上在中共掌控中进行的，毫不奇怪，人大代表成为“四手代表”，即“走访选民握握手、听听报告拍拍手、选举表决举举手、大会闭幕挥挥手。”稍稍有点管理常识的人都知道，三千人的立法机构能有效运作是开国际玩笑。人大的人事安排，组织结构，议事规则和程序等等都必须改革才能适应现代国家立法机构的需要。法律是由一系列国家机构保证实现的规范所有个人和法人行为的一种社会准则。如果仅是社会少数统治精英强加在人民大众头上的意志，而精英自身并不受其约束，其结果就是，法律完全成为装饰，失去尊严，权威和效力，丧失法律解决社会纠纷，维护社会稳定的功能，从而直接威胁到精英们执政的合法性。
第二，一党专制下没有司法独立性，整个司法体系都严格地在党的多重掌控之中。中共中央政治局设有一名主管政法的常委，主持中央政法委的工作，国务院中同时设有一名副总理负责政法口。各级党委中均设有管政法的书记，掌管政法委，统一领导指挥维稳办，综治办，公安局、检察院，法院、司法局和武警。每级的司法机构又都设有党委党组，直接管理行使该部门的职能。所谓重大案件必须报上级党委决定后方才启动法律程序。甚至律师协会这样的机构，党也要通过人事任命来加以领导控制。这种做法，贯彻了多年不变的方针，即，“党是领导一切的”。法律能否公平客观地解释和实施，完全取决掌管该级政法工作党魁的政策水平，教育素质，个人好恶等因素。即使近年来，中共加强了集体领导，司法决策是政法委集体做出，它的本质仍然是人治而不是法治，只是从一把手一个人说了算，到几个人说了算。这样执行和解释法律仍然只会走走过场，不可能秉公办理。更为有害的是，这种人治的必然导致司法机构及其人员滥用手中的权力，搞法律进入市场经济、法律商品化、法钱交易，贪赃枉法，法匪勾结，为其小集团和个人谋取私利，反而成为社会不稳定的主要源头。监督和制衡机制又不复存在，使得腐败和不正之风能大行其道。公安部以陶驷驹为头子的腐败案就是冰山一角。消除这个隐患的关键是还是放弃一党专制，用民主制度保障司法独立。在过渡期，至少应将司法执法机构改为由中央相应机构垂直派出，任命和领导，排除地方党委的干扰和影响；加快对司法执法机关和人员监督的规范化、制度化、法律化；同时鼓励和支持报刊媒体和群众组织监督司法机关和执法人员。
第三，一党专制下司法没有稳定性，朝令夕改。一部国家的根本大法连续制定了四次，又重大修改了四次。每次出现党的重大政策变更调整，中央主要领导改换，宪法就要修改。中共前后制定了54宪法；75宪法；78宪法；82宪法。后又于88年，93年，99年和2004年多次修改，平均七、八年要折腾一次。这样频繁地制定修改宪法也是现代法治国家极为忌讳的，因为法律的特征在于它的普遍适用性和确定性，任意改变法律及其规则不利于法律的稳定性和可预见性。如果法律规定今天用这套，明天用那套，而在实际上做的又另是一套，视法律如儿戏，其实质是愚弄欺骗人民；久而久之，百姓自然觉悟，不会上当受骗；其结果是法律失去权威和尊严，成为社会的玩物，为恶人所用，党和政府失去公信力和执政能力，成为人们的笑料，导致政令不通，人心向背。朝令夕改是党立法的先天缺陷，它不是通过改善党的领导可以消除的。可以预见，中共的宪法修改变更一定还会持续下去。宪法如此，其它法律法规可想而知了。
第四，一党专制下司法没有透明性，暗箱操作大行其道，让守法者无所适从，给违法者提供方便。共产党掌管下的中国各级政府一方面是公开的法律条文，另一面是内部政策和文件。在前者和后者之间出现矛盾和冲突时，后者总是优先适用。更有甚者，在党天下的环境里，很多情况下连文件都没有，司法执法常常按彼此心照不宣、只可意会不可言传的“规矩”办理，这些潜规则给各级政府、官员以及各式的犯罪分子暗箱操作，假公济私，中饱私囊，贪赃枉法提供了无限的机会和可能。
产生潜规则根本原因还是人治，因为潜规则说穿了就是领导意志至上，即权力意志规则，一切以个人或小集团利益为转移，按自己的利益意志将公权化私权，将国有财产据为己有。产生权力意志规则的关键是用宪法确定下来的民主集中制；其中民主是假，集中是真，领导说了算，本质上是封建家长制。在政治上，潜规则在选举中的应用之一是：名义上的提名，实际上的指定；形式上的酝酿，实际上的服从；表面上的差额，实际上的等额；这造成跑官、买官、卖官、讨官及送官蔚为风尚，给行贿，走后门，明目张胆地贪污腐败，违法乱纪大开方便之门；实质上，这种不正常的人际关系跟人治下封建社会的权力依附、人身依附、个人崇拜、家长特权并无二致。在经济上，各级司法机关人员暗箱操作坐地分赃的现象更是嚣张。市场经济能否正常运作取决于商业竞争规则的公开、公平及其遵守。但是潜规则运用破坏了市场经济秩序，妨碍经济的健康发展，司法部门即当裁判员又当运动员，导致不公平竞争，非法获利，以及国有财产的大量流失。
现代法治国家的重要标志之一就是司法的透明性，其中包括立法的过程是可见的和可参与的，法律规则应是清晰明了、置于台面之上的，执行这些法律规则的程序和过程也应一目了然，尽人皆知。司法的透明化可以让人民信任司法制度，知法、守法、护法和维法，保障司法实质和程序的正义公平。大量存在的内部规则，潜规则让人民对裁判规则无所适从，左右为难，无法按规则出牌，严重损害人民对司法制度的信任。随着科技的发展，信息和知识的民主化，公开透明的社会和政府是历史的必然趋势。中共应顺潮流而动，加速司法的透明化。司法透明化的第一步是废除所有与现行法律规则不相符的内部政策、文件和规则，其次在法院审理过程中废止所谓的“内部运作”程序，让当事人有知情权，同时公开司法裁决信息材料。这样人民通过学习了解案例，知晓法律的适用，从而主动地知法守法，并运用法律更好地保护自己的权益。司法的透明，也能起到对司法执法机关和人员监督的作用，保障秉公执法，避免重大错误，冤枉好人，提高司法审判的水平。
综上所述，在现行政治体制下，中共的司法制度根本不存在现代法治国家应具备的人民性，独立性，稳定性和透明性；它反映中共的法治是假法治之名，行人治之实。按这条路走下去，中国永远也不会成为现代的法治国家，恰恰相反，中国社会的纳粹化倒更有可能。结束一党专制是废除人治走向法治的第一步，祈望中共以国家的长治久安，人民的福祉为重，尽早迈出这一步。否则“梅花革命”的出现是迟早的事。
附：毫不动摇地走向法治国家
俞可平（中共中央编译局副局长）
党领导人民制定法律，自己必须带头遵守法律，带头维护法律的权威。如果党组织自己不带头遵守法律，那么，国家的法律就不可能有真正的权威。宪法是在党的领导下制定的，体现了党的根本主张。党带头遵守宪法和法律，带头维护宪法和法律的权威，实际上就是维护自己的执政权威，增强自身的执政合法性。各级党组织必须在国家宪法和法律的框架内活动，这是建设社会主义法治国家的基本要求。
法治的本质特征之一，即是任何组织和个人都不能超越法律之上，都必须受法律的节制，执政党也不例外。如果党组织可以在法律框架之外活动，那么，即使再强调依法治国，我们至多可以有法制，但不会有法治。
严格依照法律的规定和党章的要求处理党组织与立法、行政和司法部门的关系。合理的权力分工是国家权力正常运行的必要条件。根据我国的政治安排，党组织主要通过“总揽全局，协调各方”来发挥领导作用，而不能直接取代人大、政府和司法机关去行使立法、行政和司法职能。以党代政，包揽一切，只会削弱党的领导，损害党的执政能力。
要下决心采取有效措施消除“文山会海”现象。会议、文件、政策、讲话、批示、指示、决议等是政务管理和党务管理的必要手段。但是，如果过分依靠会议、文件和领导的讲话，形成“文山会海”，那就会大大削弱党的执政能力和管理能力，增大党管理政务和党务的成本。更严重的是，依政策、会议和讲话来管理政务和党务，归根结底是一种人治，而不是法治。这与党所倡导的社会主义法治精神是格格不入的。
要加强党员的法治教育，增强党员的法治意识，培养党员的法治精神。党员特别是党的领导干部要带头学法、知法、守法，养成依法办事的行为方式。
要带头尊重国法党法，带头做到在法律面前人人平等，在党章面前人人平等。
坚决破除“党大还是法大” “权大还是法大”的迷思，努力在全党范围内营造、一种新型的社会主义法治精神和法治文化。
原载《北京日报》，2011 年1月17日
(作者惠寄)
