作者：彭剑 （北京律师）
2020年3月5日
【本文作者系北京市执业律师，中国政法大学国际经济法系1997届本科毕业生；并非行政法学者、行政诉讼专业律师，但凭母校教育法学功底仓促撰写本文。文章若有错误，敬请法学专业、政府管理专业、应急管理专业学界、实务界专业人士指正。联络邮箱：13901322991@139.com 】
我中国中央政府及地方政府现在应对传染病方面作出了许多努力，大批人员辛苦坚守岗位，许多医护、公务员殉职。但是不能“一俊遮百丑”，不能无视应急处置中的错误、问题。国家主席习近平认同依法治国，要求“在处置重大突发事件中推进法治政府建设，提高依法执政、依法行政水平”。武汉殉职医生李文亮也说过：“我觉得一个健康的社会不该只有一种声音”。《律师执业行为规范》规定：“律师应当”“维护法律正确实施，维护社会公平和正义”，《北京市律师执业规范》规定：“法律赋予律师维护社会公共利益和国家利益的特殊社会责任”。因此，本律师把不同于歌功颂德的本文发表在网络。
中国宪法第五条规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。
宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。
提行政赔偿，似乎在“战”疫期间不合时宜。但是强调行政的法律责任能够提醒各级官员依法行政、尽责行政。赔偿金的提出，定有网民评论道：“防疫让政府财政紧张了，不要雪上加霜”。可是，请不要忘记中国政府历年来的对外无偿援助和贷款减免，不要忘记各级政府的三公开支金额。也许，政府少盖些办公大楼就足以支付行政赔偿金了。
一.部分地方政府存在如下一项或多项明显的违法行为
（一）让集中隔离人员自行承担相关费用
《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称“防治法”）第四十一条第二款规定：“在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障”。
《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称“应对法”）第四十九条规定：“公共卫生事件发生后”，“政府可以”“组织营救和救治受害人员，疏散、撤离并妥善安置受到威胁的人员以及采取其他救助措施”。
因为集中隔离是政府行为，所以，上述的“妥善安置受到威胁的人员以及采取其他救助措施”，不仅是政府“可以”做的，而且是必须做的。
“提供生活保障”意味着由政府负责被隔离人员的“衣食住”，而不是应对法第四十九条所述的“保障食品、饮用水、燃料等基本生活必需品的供应”。“提供生活保障”显然不是指让被集中隔离人不得不购买政府安排供应的商品和服务。
当然，居家隔离不同于政府集中隔离，一般居家费用自负。
（二）违法封锁疫区或封锁大中城市
防治法第四十三条第二款规定：“省、自治区、直辖市人民政府可以决定对本行政区域内的甲类传染病疫区实施封锁；但是，封锁大、中城市的疫区或者封锁跨省、自治区、直辖市的疫区，以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的，由国务院决定”。
在没有宣布城市为疫区的情况下，就擅自封锁城市，属明显违反法定程序。
封锁武汉之类的大、中城市，应由国务院决定。大、中城市地方政府擅自自行封锁的，当属违法。
（三）没有宣布或没有及时宣布哪些区域为疫区
防治法第四十三条第一款规定：“甲类、乙类传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定，可以宣布本行政区域部分或者全部为疫区；国务院可以决定并宣布跨省、自治区、直辖市的疫区。县级以上地方人民政府可以在疫区内采取本法第四十二条规定的紧急措施，并可以对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫”。
现以“宣布 疫区”为关键词进行初步网络搜索，没有发现政府正式宣布某某行政区划为疫区的公告。
也就是说在没有宣布哪些行政区划为疫区的情况下，政府就在行政区划内采取了防治法第四十二条规定的紧急措施。
（四）非法扩大集中隔离人员的范围
防治法第三十九条规定：“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；（二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；（三）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施”。
防治法第四十一条规定：“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施”。
显然，来自传染病高发区或疫区的人员不等于是“场所内的特定区域的人员”。
因此，地方政府超过法律规定范围、将来自外地或传染病高发区或疫区的人员一律集中隔离、指定场所进行医学观察，是违法行为。
（五）对特定场所隔离、对特定区域人员隔离，没有遵守法定程序。
防治法第四十一条规定：“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；接到报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定”。
目前新闻报道、网络信息鲜有县级以上地方人民政府实施隔离措施、同时向上一级人民政府报告之类的信息，由此可见，相关政府隔离措施违反法定程序。
（六）非法“劝返”
“劝返”不是法律术语，不是一个法律概念。
在道路关卡、机场进行交通卫生检疫时，发现病人、病原携带者、疑似病人，及其密切接触者，确应依法收治或隔离；当然应阻止或限制人员进入疫区；也当然应拘留在封锁疫区后擅自逃离疫区的人员。但是，对不属上述情形的，不能侵害公民在祖国大地上的自由通行权，不能“劝返”。
防治法第四十四条规定：“发生甲类传染病时，为了防止该传染病通过交通工具及其乘运的人员、物资传播，可以实施交通卫生检疫”。
《国内交通卫生检疫条例》第六条规定：“交通卫生检疫措施：……（二）对检疫传染病病人、病原携带者、疑似检疫传染病病人和与其密切接触者，实施临时隔离、医学检查及其他应急医学措施”……
因此，显然不能将“交通卫生检疫”理解为“劝返”。
宪法第三十三条规定：“国家尊重和保障人权”。
世界人权宣言第十三条第一款规定：“人人在各国境内有权自由迁徙和居住”。
“你，来我地盘的人不听我劝返，我就集中隔离你”，这是以防疫为借口的暴力威胁。
“我不仅要隔离你，我还要你自己承担”隔离费用””，这是以防疫为幌子的敲诈勒索。
（七）封锁城市或社区后，没有依法“保障食品、饮用水、燃料等基本生活必需品的供应”，没有“稳定市场价格，维护市场秩序”，致使食品等价格暴涨。
应对法第四十九条规定：“自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施：……（七）保障食品、饮用水、燃料等基本生活必需品的供应。（八）依法从严惩处囤积居奇、哄抬物价、制假售假等扰乱市场秩序的行为，稳定市场价格，维护市场秩序”。
因为封锁城市或社区是政府行为，所以，上述的“保障食品、饮用水、燃料等基本生活必需品的供应”，“稳定市场价格，维护市场秩序”，不仅是政府“可以”做的，而且是必须做的。
（八）没有依法保护非传染病危重症病患的生命健康
宪法第二十一条规定：“国家发展医疗卫生事业”，“保护人民健康”。
防治法第四十九条规定：“传染病暴发、流行时，药品和医疗器械生产、供应单位应当及时生产、供应防治传染病的药品和医疗器械。铁路、交通、民用航空经营单位必须优先运送处理传染病疫情的人员以及防治传染病的药品和医疗器械。县级以上人民政府有关部门应当做好组织协调工作”，第五十一条第三款规定：“医疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的传染病诊断标准和治疗要求，采取相应措施，提高传染病医疗救治能力”。
应对法第四十九条规定：“自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施：（一）组织营救和救治受害人员，疏散、撤离并妥善安置受到威胁的人员以及采取其他救助措施”……
但是，没有法律规定对传染病患者的救治优先于通常危重症病患的救治，且应对法第四十九条还规定：“采取防止发生次生、衍生事件的必要措施”。
由此可见，部分地方政府乱作为、不当关闭或减少正常门诊导致非传染病危重症病患就医难，属于政府违法行为。
（九）对在非人群聚集地、空旷场地、空旷道路未戴口罩公民非法滥施处罚
首先，没有法律规定传染病暴发、流行时公民外出必须时刻佩戴口罩，其次，没有政府正式公告称公民外出必须时刻佩戴口罩（如武汉市政府通告仅是市民戴口罩方可进入公共场所），再次，政府没有为公民无偿配发适量的口罩，因此，政府无权对非公共场所未戴口罩的未患病公民施以处罚。非人群聚集地、空旷场地、空旷道路不用戴口罩，符合世界卫生组织指导意见，不应受罚。
（十）以防疫名义非法侵入公民住宅
宪法第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。
没有法律规定可以防疫名义进入公民住宅。非法侵入公民住宅后，打砸公民的麻将桌等财物，更是明显违法。
（十一）以防疫名义拒绝户籍地在传染病高发区或疫区的人员进入自己的住宅、自己居住地小区、村庄
应对法第五十五条规定：“突发事件发生地的居民委员会、村民委员会和其他组织应当按照当地人民政府的决定、命令，进行宣传动员，组织群众开展自救和互救，协助维护社会秩序”。
《突发公共卫生事件应急条例》（以下简称“卫生应急条例”）第四十条规定：“传染病暴发、流行时，街道、乡镇以及居民委员会、村民委员会应当组织力量，团结协作，群防群治，协助卫生行政主管部门和其他有关部门、医疗卫生机构做好疫情信息的收集和报告、人员的分散隔离、公共卫生措施的落实工作，向居民、村民宣传传染病防治的相关知识”。
显然法律条例没有授权村居民委员会在应急时有无限自治、狭隘自保权力。
《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第十五条规定：“居民公约的内容不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触”。
《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十七条规定：“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”。
居委会、村委会应当“协助卫生行政主管部门和其他有关部门、医疗卫生机构做好疫情信息的收集和报告、人员的分散隔离、公共卫生措施的落实工作”。发现病人、病原携带者、疑似病人，及其密切接触者，确应依法由政府收治或隔离；也当然应阻止或限制人员进入疫区。但是，对不属上述情形的，不能侵害居民在社区、村居的自由通行。
综上所述，基层工作人员不得以防疫和居民自治、村民自治为由阻止户籍地在传染病高发区或疫区的人员进入自己居住地社区、村居。
物业服务公司人员更无权阻止业主自由通行。
被非法阻止的公民，有权寻求警察保护。警察应保护公民进入自己的合法住所。警察对胆敢继续阻止的，以妨害公务论处。警察不保护、不处罚的，属于公安行政不作为的违法行为。
（十二）应急行政主体不当
防治法规定防疫应急时的行政主体为：“县级以上地方人民政府”。
应对法规定应急时的行政主体为：“履行统一领导职责的人民政府”。
卫生应急条例规定防疫应急时的行政主体为：“国务院设立全国突发事件应急处理指挥部”、“省、自治区、直辖市人民政府成立地方突发事件应急处理指挥部”、“县级以上地方人民政府有关部门”。
而目前政府的应急机构/平台名称为“国务院应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控工作机制”（国务院联防联控机制）、各地“新冠肺炎疫情防控指挥部”等。
各地“新冠肺炎疫情防控指挥部”通常由中共地方党委书记担任“指挥长”。
那么各地“新冠肺炎疫情防控指挥部”到底是政党的临时机构，还是政府的临时机构？
政党的地方领导人、地方人大常委会主任担任地方应急行政机构负责人，合适吗？
可以无视防治法、应对法、卫生应急条例设立前所未有的“疫情防控指挥部”吗？
倘若“疫情防控指挥部”仅仅是政党机构，那将不是行政诉讼法规定的行政主体，将不可以被提起行政诉讼。
行政诉讼的被告还得是政府或其部门。
二.国家卫生健康委员会没有及时向社会发布突发公共卫生事件的信息，属违法。
《突发公共卫生事件应急条例》第二十五条规定：“国家建立突发事件的信息发布制度。国务院卫生行政主管部门负责向社会发布突发事件的信息。必要时，可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门向社会发布本行政区域内突发事件的信息。信息发布应当及时、准确、全面”。
因此，国家卫生健康委员会（以下简称“国家卫健委”）依法应当及时、准确、全面地向社会发布突发公共卫生事件信息。
国际医学期刊《柳叶刀》2020年1月24日在线发表的一项研究显示，首例新型冠状病毒肺炎确诊患者于2019年12月1日发病。
2020年1月5日《武汉市卫生健康委员会关于不明原因的病毒性肺炎情况通报》称：“在59例患者中，病例最早发病时间为2019年12月12日”。
2019年12月31日以高福为首的国家卫健委第一批专家组赶赴武汉。
武汉市卫健委2019年12月31日发布《武汉市卫健委关于当前我市肺炎疫情的情况通报》。
世界卫生组织于2020年1月5日发布疾病暴发新闻《不明原因肺炎—中国》，称“截至2020年1月3日，中国国家当局总共向世卫组织报告了44例不明原因的肺炎患者”。
国家卫健委网站于2020年1月11日发布《武汉市卫生健康委关于不明原因的病毒性肺炎情况通报》（系网站“疫情通报”栏目的第一篇文章）。
国家卫健委2020年1月11日转发武汉市卫健委疫情通报，是在世界卫生组织发布相关疾病暴发新闻六天之后。
综上所述，国家卫健委向社会发布突发公共卫生事件信息，不仅不及时，且行文形式明显不合法。
国家卫健委主任应当引咎辞职。
三.政府赔偿的法律依据
（一）法律条文
《中华人民共和国国家赔偿法》
第三条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
第四条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。
第五条 属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（三）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国行政强制法》
第二条第二款 行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。
第三条第二款 发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。
第九条 行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。
第六十八条 违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿。
《世界人权宣言》
第八条 任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。
（二）行政赔偿责任的构成要件为：行政侵权主体、行政侵权行为、行政侵权结果、侵权结果和侵权行为存在因果关系。
通常，违反法律规定的具体行政行为，且实际损害当事人合法权益的，构成行政侵权行为。
四. 即便政府不承认违法、不承认存在行政侵权行为，那么，政府也应当就防疫应急给当事人造成的实际损害，进行合理补偿。
（一）行政补偿的法律依据
应对法第六十一条第二款规定：“受突发事件影响地区的人民政府应当根据本地区遭受损失的情况，制定救助、补偿、抚慰、抚恤、安置等善后工作计划并组织实施，妥善解决因处置突发事件引发的矛盾和纠纷”。
（二）“行政补偿的理论依据
(1)公平负担理论。在民主、法治社会里，人人享有平等的法律权利，同时人人亦应平等分担社会负担。如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害，国家即应给予他们特别的补偿，以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担。因为国家补偿金来源于税收，而税收取之于全体纳税人，从而实现公共负担平等分担。
(2)结果责任理论。即无过错责任理论。行政机关及其工作人员只要其合法行为给相对人造成了损害，均应对行政相对人的损失予以 补偿。
(3)危险责任理论。行政机关及其工作人员为了社会公共利益而使行政相对人权益处于某种危险状态之中，其即应对相对人因此可能受到的损失予以补偿”。
五.政府应对建议
应急、防疫、抗“疫”等均不是废止现行法律、条例的理由；应急、防疫、抗“疫”等也不是政府违法行为或行政不作为的免责事项。
政府应正视问题。国家应当依法解决公民的合理诉求。
笔者是2008年三聚氰胺问题奶粉受害者代理律师，亲历组织共同诉讼、立案、出庭、等待宣判、信访、为维权代表刑事辩护、非诉调解等维权全过程。
前述维权民事起诉，立案难；立案后开庭更难；开庭后律师未见判决。
对前述受害群体的维权，法院、政府没有依法处理。受害群体至今没有停止悲鸣。而国产奶粉产业并没有因为国家的强势保护而快速修补信誉。“2008年后国产奶粉市场份额快速下滑，由2008年的70%锐减到2015年的30%，在2015、2016年出现负增长”，近年来国产奶粉才“受多因素利好，强势回暖”。
总之，若不依法解决受害者的合理诉求，国家将付出更加沉重的代价。
国家的真正强大、厉害，应以民为本，以法治为本。维护公民的合法权益，就是维护公平正义。
因此，建议：
（一）加快行政补偿立法，可先由国务院颁布《行政补偿条例》，使疫情结束后的政府补偿有章可循。
（二）鼓励受害民众和企业接受政府补偿；但不强迫接受政府补偿。
（三）创设行政纠纷中立评估机制，化解矛盾。
（四）许可不接受政府补偿的受害者申请行政赔偿或提起行政诉讼。
（五）不干预社会律师代理相关索赔案件。
（六）保证政府公共法律服务中心（法律援助中心）的法律援助力量，支持受害者提出合理诉求。
（七）行政赔偿案件审判全公开，真正接受人民监督。
最后，向抗“疫”一线医护、向保障居民基本生活、维持国民经济运行的全体劳动者致敬！
