“李進進說法”系列讲座
“抖音公司诉美国总统和美国商务部”案件解读
作者：李进进
2020年9月1日
“抖音公司诉美国总统特朗普和美国商务部”一案由抖音公司在美国联邦加州中区法院提起诉讼。让我们先看看法庭的案件记录。
一 法庭的案件记录
1.受理的法院：抖音向美国联邦法加州中区地区法院（西分部，洛杉矶）提交了这个诉讼。这是美国联邦法院的第一审法院，称之为“地区法院, US District Courts,”加州有“东区地区法院，中区地区法院，北区地区法院，和南区地区法院”等四个地区法院。
2.原告：这个案子有两个原告，第一个原告是在加州注册的“抖音美国公司”（TikTok Inc），第二个是在卡曼群岛注册的“字节跳动公司”。民事起诉书说，该公司在美国、中国、新加坡、英国，印度等国设有分公司。我们知道，美国总统8月6日的行政命令要求美国人不得和‘中国北京字节跳动公司及其所属公司”进行任何交易。这里限制的是中国的字节跳动公司。我们知道北京有个“字节跳动科技有限公司”。无论公司名称以及注册地如何，这里原告表明了他们都是一个公司。
3.被告：被告是美国总统特朗普，商务部长罗斯和美国商务部。
4.原告律师：原告律师是美国最大的律师楼之一的卡文顿·柏林律师所，是著名的国际法律公司，此案是由华盛顿、纽约、洛杉矶各派出三名律师组成律师团来提起诉讼。目前在法庭登记记录的律师只有两个，即约翰·郝勒（John E.Hall）和米歇尔卡敏（Michel Kamin）。美国的律师都是以个人名字为公司名的，道理很简单，律师是个人对社会负责任，所以美国的公司几乎没有如同“东方律师事务所”这样抽象的名字。这个律师楼是1919年由卡文顿组建的。他过去是个法官。现在这个律师楼在全球包括北京和上海都有分所，共有一千多名律师。他们专门收罗过去在美国政府任高官的律师，比如前奥巴马总统任内的司法部长艾瑞克·侯德（第一位美国黑人司法部长即检查总长）现在就为这个律师楼工作。这个律师事务所主要为外国政府或公司游说华府或打官司。
二 案件管辖
该诉讼应用了美国法典第28卷第1331条，即联邦问题（federal questions）管辖权。该诉状说本案是由美国1977年制定的“国际紧急经济权力法”(IEEPA)所产生的联邦问题。该法源于美国1917年在第一次世界大战中制定的“对敌贸易法”， The Trading with the Enemy Act (TWEA) of 1917。联邦法院的管辖权比较简单，主要有三项：第一项是联邦问题，第二项是美国政府作为原告或被告的案子，第三项是州与州之间公民超过7万5千美元的争议。
从该案提出的管辖来看，此案挑战的是美国总统2020年8月6号根据“国际经济紧急权力法”而颁发的总统行政命令。该命令要求美国任何人和公司在45天之后不得和北京抖音公司进行交易。所以这个诉讼只是针对美国总统8月6号的行政命令，没用针对总统8月14号发布的行政命令，后者要求抖音公司90天之内清盘走人。
如果不挑战美国总统8月14日的行政命令，这个官司即便打赢了也没有意义，因为总统在8月14号要求抖音公司清盘走人。此案单独诉讼没有意义。我们看看抖音随后是否会提起第二个诉讼即针挑战美国总统8月14号的行政命令。大家拭目以待。
三 起诉书关于事实的陈述
抖音公司用很长的篇幅来陈述一些它们认为的事实。首先，他说抖音公司是在美国成立的一个公司，叫TikTok，是在加州成立的；第二个公司是字节跳动公司，是在开曼群岛注册登记的(在美国、北京以及印度都有分公司）。我们知道，美国总统的行政命令是针对字节跳动北京公司，在中国只有一个抖音叫做”字节跳动科技有限公司”。总统行政命令讲的是只要与这个公司有关系的公司都受到影响。开曼群岛的公司事实上和他是一个母子公司，不管这个公司是在开曼群岛注册登记还是在其他国家有分公司，他们事实上是密切关联的一个公司。
起诉书之后陈述抖音在国际短视频领域里的影响力。在美国就有9100万长期用户，每一天有5000(万）个人在使用。这种流量和用户还是很厉害的。
起诉书称该公司除了娱乐以外也提供了一个政治表达的平台，还具体列举了美国总统特朗普在上一次共和党第一次竞选集会（6月20日）俄克拉荷马州塔尔萨的竞选集会）参加人数的统计数据来自于抖音。该起诉书特别提到民主党候选人桑德斯利用抖音公司的数据来批评特朗普，意思是抖音公司也参与了美国的言论自由，同时暗示特朗普不满意抖音平台对他的政治表达，暗示特朗普是为了竞选而制裁抖音公司。
该起诉书用大量篇幅列举一些事实，表述为了保证美国公民的信息安全，抖音公司和美国政府合作尽量保证美国人的隐私及个人信息不被中国政府所能看得。它举出两个例子，一个就是聘用了美国的高官和安全审查官员在公司就职；第二个是所有信息的储存不在中国而在美国和新加坡，表达了抖音在安全方面和美国政府的合作，以达到符合美国安全方面相关法律要求。
但起诉书有两点刻意避讳，一是总统在行政命令中提到的抖音公司也在进行政治审查，比如对香港和新疆问题的视频等进行审查。抖音公司在诉讼文件中只字未提他们参与了审查。二是诉讼文件没有谈到该公司和中国政府到底是什么关系，只是含糊其辞说抖音公司、字节跳动公司是开曼群岛的一个公司，北京公司是一个分公司听起来和中国政府一点关系都没有。
这里我查到一篇有关自字节公司和共产党关系的文章。这是2018年6月15日新华网公开报道的新闻，标题是“不忘初心，重温入党志愿书”http://www.xinhuanet.com/fortune/2018-06/15/c_129894854.htm。原文来自中共中央党校的机关报《学习时报》。文章不长，我这里读给大家听听：
6月7日下午，中央党校报刊社党总支与字节跳动公司党委联合举办“不忘初心、重温入党志愿书”主题党日活动。双方党组织负责同志和部分党员了参加活动。
主题党日活动在重温入党誓词中开始。参加活动的全体党员面对党旗，举起右手，紧握拳头，重温入党誓言：“我志愿加入中国共产党，拥护党的纲领，遵守党的章程……随时准备为党和人民牺牲一切，永不叛党。”
宣誓后，中央党校报刊社副总编辑辛鸣为全体党员上了一堂生动的党课。辛鸣表示，我们生在一个伟大的时代，一定要担当起时代赋予我们的使命，希望党员能够牢记初心，为实现中华民族伟大复兴的中国梦而努力奋斗。听完党课之后，4位不同年代入党的党员代表结合自己的入党志愿书，作了主题演讲。
据了解，字节跳动公司于2014年10月成立党支部，2017年4月成立党委，下设审核运营党支部、公共事务党支部、技术支持党支部等基层党支部。公司运营的今日头条已经成为国内最大的移动内容分发平台之一，产品每日活跃用户3亿多。
这篇文章把抖音公司和中国政府（中共）的关系表露无遗。党支部都设立到审核运营、公共事务、技术支持等基层部门。我们知道‘国际紧急经济权力法“就是授权美国总统限制那些外国政府控制的公司和实体。如果我们把这篇文章呈堂证供，不知道美国法官、陪审团会有什么反应。总而言之抖音公司在起诉书中只字不提它和中国政府的关系，以及中国政府如何控制它的！它也没有提到这个公司曾经因为发布了一些中国政府不喜欢的的内容而受到批评、整改和惩罚的事实。
四 起诉书的法律争议
现在我们来看看抖音是怎样从该法律上来挑战总统8月6号的行政命令的。起诉书列举了以下几个法律争议：
第一，总统的行政命令违反了美国宪法第五条修正案规定的正当法律程序。正当法律程序的法律争议是非常广泛的，几乎什么问题都可以往里面装。在这个案子当中，抖音说美国总统在行政命令颁布前后没有给与抖音公司听证的机会。行政听证会是行政法中的一个重要行政程序，但是具体程序要求还是以具体的法律来确定。我们并不知道将来在诉讼过程当中会发生一些具体的争议，但是总统行政命令依据的是“国际紧急经济权力法”，该法没有具体规定总统必须要给你听证的机会。过去美国商务部有举行听证的的实践，但是这不是“国际紧急经济权力法”规定的法定要求。特别是该法给与了总统自由裁量权，那么是否要听证，总统可以自由裁夺。所以抖音公司很难让法院来确定总统违反了宪法规定的正当法律程序。而且最重要的是，外国公司享有的宪法权利总是和美国公民个人享有的权利有着很大的区别。我们当然可以说抖音公司是美国成立的公司，但不要忘了这个公司是由北京的字节跳动公司实质是由共产党来控制的。这是基本的事实。这是抖音争论的第一点。
第二，起诉书用了一个“越权无效的理论”（ultra vires）来挑战总统8月6日的行政命令。越权（ultra vires）是拉丁文，是英国的法律理论之一。在现在的行政法中这个理论很重要。但这个理论在美国的法律实践当中用的非常少，在地区法院的判决，以及在联邦法院上诉法庭和最高法院庭判决中很少看到这个概念。原因很简单，这个理论没有在美国宪法中出现。
抖音在诉讼中谈到两点说美国总统的命令越权。1.“国际紧急经济权力法”只是针对有关美国经济受到紧急危险的时候，只有在这个范围之内，总统可以发布行政命令。但是，抖音说，总统发布这个行政命令不是美国受到紧急威胁而是为了党派的利益、为了竞选，既然为了竞选而动用紧急法那就是越权。听起来似乎有道理，但是抖音在诉状中没有提到美国总统在2019年5月15日颁布的第13873号行政命令（“Executive Order 13873 of May 15, 2019”，Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain)，即“保证美国信息和通信技术和服务供应链”的总统行政命令。关于抖音第一个限制令（8月6日行政命令）首先就提到上一个命令，该命令宣布美国信息和通信技术和服务供应链处于国家经济紧急状态。
法官在这个法律的争议上不可能去判定美国总统的行为属于一个政党政治行为。美国总统在行政范围之内有自己的资源，有下属部门提供信息来做出决定，说总统是为了一党之私、为了竞选来限制抖音没有说服力，即便有，也无法证明。就这一点来讲，这个诉讼99.9%都不成立。
抖音争议的有关美国总统的行政命令的第二点越权是指字节跳动公司的产品不光有抖音还有其他的很多产品，比如“今日头条”，现在禁止和字节跳动公司进行交易，也就部分区别的禁止了公司其他产品，这是不合适的。禁止抖音就禁止抖音，但不能把公司所有的生意都停止了，导致公司其他产品不能正常运营。抖音在其诉状中说，从这个角度来说这个总统行政命令也超越了“国际紧急经济权力法”。
第三，抖音公司指出美国总统违反了宪法第五条修正案关于“不得剥夺”（“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”）的规定。抖音引用了美国总统说的，“如果公司要卖出去就必须交一笔交易费用给商务部”。这个说法听起来像是美国政府成了中介，买方或卖方（不知道是哪一方）必须交一个中介费。这就剥夺了抖音公司的财产。这个争议我个人认为是不成立的。因为这是总统个人表述，不是有争议的行政命令的一个部分，也没有成为一个法律或正式行政规定。它只是总统在新闻发布会上的讲话，不是行政命令必然组成部分。
第四，字节跳动公司诉讼的另一个理由是声称总统的行政命令剥夺了该公司的言论自由权，这个将来是会有一些争论。我们不知道什么具体的表达自由权被剥夺了。目前还不大清楚。这个争议的关键在于美国政府限制的“交易”是否是宪法第一条修正案保护的范围。美国政府不可剥夺美国公民的言论自由。但是为了国家安全和紧急经济状态，可以管理外国公司的在本土的经营权。受影响的外国公司可以诉讼，可以在媒体上讲述他们的观点，他们的言论自由没有受到破坏。所以，“交易”不是“言论”。到目前为止，抖音都在美国自由地挑战美国总统。
第五，字节跳动公司直接挑战“国际紧急经济权力法”，称这个法律不违反宪法关于“不得授权”（Non-delegation doctrine）的理论。按照这个理论，授权不能随意、没有限制性。国会的权力由国会来实施，如果要把国会的权力授权总统来执行，那么这个授权法一定要有非常“明了”(intelligible)的限制条件。字节跳动公司说在这个案子当中，“国际经济授权法”没有给予总统授权明确的限制，所以它违宪。这个法律争议我认为也不能成立。首先它是一个理论，而非法律规定。其次，这个法律对总统有限制，比如，美国总统的经济状态宣布令有效期只有一年，如要延期，每年要向国会报告。至于应当对授权有哪些限制，那是国会的立法意志决定的。
五 对案子初步评论
现在诉讼刚刚开始，我谈谈个人的看法。字节跳动公司对2020年8月6号总统行政命令的几个争议的法律问题，我刚才谈到了，它没有挑战8月14号让抖音清盘的总统行政命令。预期抖音公司还有第二个诉讼。我认为这个诉讼文件起草得非常空洞，很抽象，没有非常具体的违反法律的指控，只是抽象的宪法理论的争议，这样的诉讼很难在地区法院打赢官司。
美国法庭已经给总统和商务部下达了传票，要求美国政府60天予以回复。有趣的是到目前为止抖音还没有提出临时禁止动议（injunction），只是要求对总统行政命令宣布无效。那么官司打下去花上一年两年也有可能。估计以后几天会申请一个临时禁止令。如果此案不提请临时禁制令，这个诉讼就变得毫无意义，因为8月6日的行政令规定的45天就过去了，“交易”的限制就开始了。另外，8月14号的总统行政命令要求抖音90天，最多加30天，120天清盘走人，如果在120天内不解决问题，第二个行政命令已经生效了，那抖音公司不能再在美国经营了。这个诉讼显然就没有意义了。
这个诉讼的一个缺点是抖音公司没有举出在总统行政命令发布以后，他们所具体受到的伤害，只是说可能遭到的伤害。因为总统行政命令说45天以后，“任何个人”不得和抖音公司进行交易，45天以后商务部再确认到底交易的是什么。现在抖音公司也没说清楚在这个行政命令之下，它到底要受到什么伤害。一个没有具体伤害发生的案子，在法院会被简易的否决。
这个案件还有一个最大的法律缺陷，就是抖音对总统行政命令的理解。诉讼的用词和总统行政命令本身的用词有很大不同。这个诉讼说总统“禁止”（impermissibly banning）了抖音在美国的运营。事实上这个8月6日的总统行政命令和8月14号的不一样，8月14号的总统行政命令可以说是禁止抖音了，因为总统要求抖音公司90天走人，是禁止了。但8月6号行政命令只是要求美国人和美国的公司不得和抖音公司做交易。从这个角度上来讲，诉讼一开始说是美国总统行政命令“禁止”了抖音公司，法官可能会问抖音怎么被禁止了。而且总统命令要求商务部45天后提出来的关于“交易”的单子。现在这样一个具体的说明或者单子都没列出来，如何谈禁止。估计律师们会在以后的诉讼当中予以修改。
最后我再说一个美国最高法院1981年关于“国际紧急经济权力法”的很著名的案件，达姆斯和莫尔诉财政部长里根的案子，DAMES & MOORE v.REGAN, SECRETARY OF TREASURY, ET AL.，453 U.S. 654 (1981)。这个案子结论是对国会授权美国总统的“国际紧急经济权力法” （IEEPA）的挑战，原告应该完成实质性的举证责任。在刑事案件中，举证责任在政府。但是在民事诉讼中，要视情况而定。但这个案件最高法院确规定原告有主要的举证责任，还是要非常有说服力的举证责任来挑战美国总统的行政命令。有这样一个法律先例，字节跳动公司想在宪法上挑战美国总统的行政命令是很难的。以上是我对这个诉讼的一个简单分析和看法。这个分析显然太早，还要持续关注以后的发展，但我的预测是这个诉讼本身来看存活的时间不长，美国政府估计在60天以后马上会提出取消这个诉讼的动议。
