作者黄永森为旅欧学者

【作者前言】本文於 2020 年 12 月初完稿后留档未发,系因当时大陆、香港乃至海外许多媒体和学者大咖们都在以大块文章为特首否定香港“三权分立”法政体系背书论证而尚未知其   详:對港制的体制机制原理与“一国两制”规范限定之制度精神缺乏清晰的认知;同时,其   否定“三权分立”这一几乎是二十三年回归以来,香港法政界乃至国际法政学界的基本法理   通识的真实目的,也正在一步步籍各种强制管治的政治拟操作而显现出来:无外乎要为《港   版国安法》凌驾《基本法》之上,实施全面强制管控,以彻底颠覆“一国两制”的目标制造   根据。值此之际,對所谓的“正本清源”说加以理论原理与法意历史的揭示批判,应该是积   极有益的重大课题。

自今年九月初,林郑特首就特区教育司修改原中学教材,删除香港“三权分立”所引发香港的普遍质疑和新争议,曾作出说明。今又在《施政报告》中对《基本法》所规范的香港法律政治制度体制作出所谓“自封核心”等的“正本清源”解说。因此事体大,攸关香港法治与未来,故拟从对《基本法》规制的“港制”法律政治原理和独特的制度体系精义、原理原则特征等方面,加以初步探讨的基础上,对其错谬加以批驳!

一、特首本不该作此既越位又错误的“正本清源”解读

香港特首 2020《施政报告》,既呈现稽越性的对《基本法》体制作出了错误的解读;又凸显了其违背《基本法》规范的“港制”普通法系的法治体制原则精神,试图扰乱体制的行政权扩张的企图心。虽然,从大陆官学界长期以来的表态与政治论述与解读(如 2013 年港澳办主任张晓明所做的否认“三权分立”和强调“行政主导”的讲话等),可见“特首之论” 并非完全出自其自己,实际代表着大陆官方学界的观念主张,或官方政治意向的表白!有鉴于当下的香港困局情势,特首故步自封、作出“特首+核心”自我定位的“权力扩张想象”。暴露出香港治理困境的根因。虽然,就一般治理言,由国家\地区政府主导,本不是问题。但在“一国两制”实现港制(普通法系)资本主义法律政治体制下的香港,特首作为特区政府最高行政长官,当然没有对民选立法会和法定独立的司法系统的驾驭和管治权。这是当今现代法治国家社会的基本法律政治原理和权力体制原则决定的;或者说,是“一国两制”下, 香港法治社会的法律政治常识。

只有一种例外,即在大陆党国政治体制下,党的最高权力者可以统领一切,凌驾于政府、司法与人大(立法机构)之上;而目前大陆也是以党的整体领导来实现如此管治体制模式的, 而非当权者个人(理论上是“民主集中制”的集体领导)。所以,“一国两制”的香港之制有自身特色,祂不同于大陆之制;不能按照大陆政治治理思维与权力逻辑,来实施全面管治。

其次,香港回归前,虽经历过英国一百年的特殊强权式总督殖民治理(那是非“常态”),但其实施的普法系法治是为国际公认和大陆所认受的。所以,回归后的香港政府与特首,既

不能效仿“港督”治理权力模式,甚至都不应该加以比照\类比(含学界解读)。因为,“一国两制”下,香港人民是“头家”主人;《基本法》规范的是正常完整的民主法治制度体系。故应该严格依照《基本法》所建制规范的、完全正常与自主的特区政府的法律政治制度体制\ 权力分野,来正当合法行使自治的治理权。

而依据现代契约法(或自由法治精神)、和契合民意并按照香港实情实施治理,是香港特区政府治理成败的精义与不二法宝。所谓回归法治与“一国两制”《基本法》原意,应该把握“全面完整的”贯彻执行《基本法》,实现《基本法》规制的香港民主法治的自治制度的全面实施为职志,其中必须强调香港特首应该切实回应香港民意诉求与舆论一再呼吁的, 致力完成民主政改及香港社会改革,是香港特区政府实施有效和创新的治理义不容辞且可能成功的关键!因为,祂是《基本法》规制的“一国两制”和符合香港民意和社会实情的正确选择;这才是特区政府的“使命”所在。

深一层次论之,也是实现民主政治精神的包容、妥协和有效整合,化解香港治理之困的最有效之道!香港特区政府的权力和特首的权威由何而来?严格说,不是那届大陆中央政府的当权者或人大授予的; 法治之下,是“一国两制”方针与《基本法》长期法律“制度性授予”确定的;《基本法》具有明示不可改变的条款,规范了大陆政府不可稽越和任意改变。

回顾香港 23 年来治理的经验教训:当下香港困局是长时间政治对立冲突没有获得有效应对与解决行成的。关键是从人大 2014 年《831 决定》之变后,对立冲突不断升级,至近年香港社会民众“双普选”诉求加强,抗争一步步激进化所造成,其复杂原因暂且不论;香港政府方面没有正确的应对,忽视了香港渐进民主发展恰是《基本法》重要规范内容与意义,没有采取有效措施应对与化解冲突是其重要原因。就此而论,香港立法会否决了《831》决定的政改方案,客观的说是反对派的一次“大失误”(虽然《决定》本身与香港民意有差距), 也是造成香港政治困局的难以弥合之挫败;一方面说明,贯彻《基本法》民主制度构设的香港民主之路艰难;另一方面,也凸显特区政府加强民主思维和有责任疏导民意,重新以有创意的民主创制来推动香港民主制度的发展完善。平息民怨、安定人心是重中之重。此时,为什么身兼重责的特首与特区政府,非要逆势而为,不知反省与自我检讨,却不断地向香港“伤   口上撒盐”,继续挑起争端与冲突呢?(当然,根据特首本人的私下录音描述,有体制性“难   言之隐”和无赖感;但是,法治的秉持与政治的智慧良知,是值得深入思考的关键所在)。

《施政报告》引用了习总书记要全面贯彻《基本法》,处理好各种关系的讲话。那么怎样才能正确理解何为“全面完整的”贯彻实践《基本法》?从而,才能真正理解特首(民选) 和法治民主政府的职能、权力来源;以及《基本法》规范的特区政府(特首)与中央的正确关系。大陆中央“主权者权力”在《基本法》中明确规范;主权与治权法律分野明确;《基本法》预设了法定“紧急状况”条款,等等。所以,有为的特区政府应该是具政治家品格的

(像一位民选自主和法治意识强的)特首,遵循法治来领导治理香港。

就此而论,《香港国安法》应该只是在香港非常状态下的一个被动法律救济措施,其目的应该限定在“非常状况”下,特殊但有限的作为(正如其立法说明表明的;同时,也可以参照 2017 年香港建制派前立法会主席曾钰成及同僚提出的《基本法 23 条立法草案报告》中提出“低度立法原则等四项规则建议”;无论从法的理论还是司法实践上,必须考虑与香港

《基本法》确立的普通法系体制与规则相契合,才是“一国两制”原则精神所在),以实现回归法治正常态的目标。同时,籍此实现对香港政府体制的赋权问责的制度完善建构!如果继续超越“法的限度”、违反《基本法》和港制体系(如 DQ 立法会议员明显违背了《基本法》相关法定程序规范;同时也是对民选议员法律地位和权力的侵犯;由此引致的全体泛民主派

议员的总辞,结果情势严重。而类似违法侵权有向更多领域扩展的趋向)而特区政府的误读

《基本法》,成了“违反法治”实施“滥权”的凭据。考虑到“一国两制”与《基本法》是与《中英联合声明》国际协约\国家承诺密切关联;那么,“一国两制”终将彻底断送,绝无   转圜的空间与可能。

二、只有增强民主思维这根弦,才能正确理解与贯彻好《基本法》

关于香港的体制结构,九月以来,香港法政界(终审法院与大律师公会等)其实已经作出了比较完整准确的解读。与港府、诸多建制派和官方学人及官媒的错误解读形成对照;因为,所有后者官学界的解读,都忽略和回避了《基本法》对民主政治“双普选”目标设定, 这一关键法律基本内容;从而造成对“特首”与立法会\议员法律地位、权力来源;权力功能构设;以及对选民负责,即对特区负责为第一责任的法律意涵等缺乏认知;对此,只有具有民主思维,在实施“双普选”民主政治前提下,才可以全面准确理解《基本法》精义;与完整的民主政治及其“港制”法律政治体制的原则精神;从而,也才能理解香港体制与特殊“自治制度”的意涵,以及特区对中央负责的真实内容和权力关系。

其实,对香港法律政治制度体系,最权威的解读应该是“香港法院的大法官们”和普通法系法学专家们作出的。因为,这是法治社会的常态,和法律政治相关专司其职的权力机构功能所在。由此,凸显了香港特区政府及官学界存在的对“港制”现代法治与法律政治体制原则精神方面的错误认知和理论缺失;从而严重窒碍了对《基本法》规制下香港自治制度的民主法治治理与发展(这里姑且暂舍弃大陆方面与香港部分反对派方面的因素不论)。

三、对“一国两制”与《基本法》的错误解读并非从是次特区政府始,但应该是时候回归法治民主的正确思维了

从对“一国两制”和《基本法》的正确认知与把握,自始至终就存在着不同的理解:但大体可以归结为两类,一类是,非法治的权力意志的解读,或某些以“政治法学”的解读自詳,主要以当权者意志与说辞为依据来作“政治”解说;另一类,是依循法治原理专业精神, 对法律原本\文本的客观准确的解读。

由于“一国两制”与《基本法》的订立和实施,处于一种特殊的法律政治情境,以及国家\区域下的“法治实验型”实践状态,我们应该有限度的体谅大陆迈向“现代法治国家”转型发展建设的不易,和存在法治理念错漏的体制性\理论性根因;但是对于经历过香港法治社会的长期历练和体验的香港特区政府与官学法律政治人们的错误认知和解读,无论是在理论与实践上,都是说不过去,难以令人理解和接受。从中我们能够深刻感知到:香港回归后的政府治理之困与长期一系列社会抗争,乃至造成政治冲突无解状况的责任原因何在。某种程度上说,也是有违大陆民众与国际社会对香港法治民主的“港制”的善意期待与厚望。

四、对于《基本法》规制的香港法律政治制度体制原理的法理政治解析

其实,对待法律的认知与解读的差异与分歧,概来源于对当代法治的不同理论观念上存在着根本区别,以及存在的“传统与现代政治观念体制”的尖锐的对立冲突。所以,“一国

两制”的创制与实践,根本就是一个人类世界的政治难题!如果要想完成这个难以完成的“历史探索”,唯有厉行当代法治(世界公理性的),严格依循法治原则精神与“两制”的法律规范和界限,并运用“大智慧”和民主政治包容、妥协、均衡互约精神等实现有效整合,才有可能。以下就“一国两制”理论建构与实践的几个关键议题进行解析:

(1)法治的精义,在“法体制原则精神至上”应该成为一种普遍的信仰

当代世界基本普遍的立法与司法原理是法治的生命所在:所谓当今世界对法治的理解差异,概而言之是“法的治理”还是“依法治理”的区别;本质上,是自由民主的法与专制集权的法的对立冲突;说穿了就是法大还是权大?法与权力\政治的关系;法律与权力者的关系等等。这既是比较解析大陆与香港“两制”差异的关键所在;也是产生根本歧义的根源。更是造成当今国际世界严重关切香港情势与国际关系迅速恶化的一个体制性原因。所以,法治意义上的法律政治体制变革改造,将是中国\香港国际关系能否转圜的重要课题方面。

(2)现代法治的基本原理和法政体制的原则精神及规则的历史考察

以长期以来对香港“三权分立”与否的争议为例,西方欧美国家的法律政治制度体制和法治,表面上看是以现代“宪法”体制为特征建构起来的;但其中蕴含着博大精深的法学与法治意涵。如也是与同时期法国大革命《人权宣言》基本理念基础相契合;与更早起源于英国的“不成文宪法”与《大宪章》及法律政治思想原理和国家体制等,为发源和基础的;其思想理论基础是综合了人类先进思想文化的经典\精华而建构起来的“法律政治体系大厦”, 蕴含着整个人类社会治理的思想精华内容,规制着现代国家的法律政治制度体系。

其中,对权力的制衡与约束;对权利的规范和保障成为法治的“一体两面”。就现代美国宪法体系建构的基本约定和均衡复合体制建构的出发点:典型的是“联邦论”与“反联邦论”的争议与区别;在实现由邦联到联邦的转型与建立统一的国家方面,美国的开国先贤们, 实现了建构一个现代国家和“防范暴政\国家暴力”即对权力\政府的有效制衡与约束的现代国家体制性建构;以及实践对国家权力的规范与对公民权利的有效保障,实现了均衡建构。

至于这种创制建构背后,是与创制者们的民主自由思想与基督教信徒的虔诚信仰密切关联的;同时,又是汲取了当时历史与人类大量卓越的思想家们的法律政治理论原理,并进行了综合创新和发挥超常的智慧,在虔诚与自由民主理念执着的状态下完成国家体系的建构。

美国宪法明示了“三权分立”(立法、行政、司法)的宪政体制。之后的近现代国家宪制建构,基本上大体都是采取了这一范式,为什么?其实,在其背后的法理政治原理,就是对“权力”政治的天然不信任与分立制衡;而为什么是“三权分立”呢?因为法国孟德斯鸠

(Montesquieu)《论法的精神》著作中,借鉴总结了英格兰“三权分立”体制成功经验;并   比较了古罗马及其他国家三种权力关系的历史经验教训(第二卷、第十一章,第六节 英格兰政体)探索了国家政府权力的各种类型,提出了政治权力的基本形态与功能属性,分为三种基本类型:即行政权、立法权与司法权,这一发现与对权力关系的论述,被法律政治学界奉为理论经典和广泛接受。相关联的还有英国洛克(Luke)《政府论》等也对政治体制的权力分立制衡原理加以阐述,成为经典之作,对现代国家实行的权力分立与制衡的体制建构,提供了基本思想理论原理。

所以,分权制衡是根本;“以权力约束权力”是经典。不同类型的政治权力具有不同的功能角色与作用;实现权力分立与互相制衡,成为现代国家法理政治体制或民主宪政体制的基本要义和制度原则。有关行政权力的规范限约,在各国可能有所区别;而在法国历史上, 由于王权与司法法院的纠葛与挣夺(理由是行政\政府所涉案件纠纷不能在一般普通法院审理;以维护政府权威和防范过多案件纠纷\烂诉的发生),生发了“特别法院”即行政法院这朵奇葩,经过历史的演进,而生发出“行政法学”这门法学,后来历经理论和实践进化而生成现代行政法这门科学学问。

有关政府与行政权的关系,在法国托克维尔的《旧制度与大革命》一书中,可以看到托克维尔将法国大革命前发生的:城邦自治和民选市长制度,被王权为了增加税收而实行卖官制所废除;以及原来有的省市实行的司法机构从政府部门分离出来即实施司法独立制,获得的良好效果,却被王权废除所造成的政治弊端,等等,成为托氏探索“法国大革命”的成因根源的重要历史佐证。是一个比较典型的对“三权分立”制度原理的历史现象的揭示。

所以,“三权分立”在现代欧美的法学政治词典上以“分权与制衡”词条出现;祂的关键在分立与互不隶属,以实现互相制衡为基本原理和体制原则。从制度体制的科学建构论, 又是以权力政治机构的功能类别与职权属性来划分区隔的;而且,还在某种意义上,对现代政府的概念加以细分,正如《旧制度与大革命》中,托克维尔将司法机构从政府中分离出来的法历史观念说,对现代法律政治学对政府的属性区分,是有着现代启发意义的。进而为我们正确认知行政权与政府的职能;认识立法权和司法权的“法的中立”属性与半官半社会民利基础代表的体制特征;以及与一般政府(概念)中的行政权的分立、区别和监督制衡功能意义的理解等,都具有积极的价值和作用。而孟德斯鸠《法的精神》(同上)中,则详细解析了三类权力之间的关系组合,分别对权力规约制衡和自由权利的保障的影响,加以探索和论证,等等。从而,为现代法治的精义:法至上(含中立功能与处于政府与社会民众之间的社会公义地位特征);法在政府与政治权力乃至党派社会之上的体制原则等奠定了基础。

严格的说,分权不仅仅是数量上不同或多少,中华民国孙文宪法學说和实践中,就是五权宪法体制:只是考试院延续了中华科举制的文化传统;赋有现代政府文官制考试鉴别的作用意义;而检察院本质上依然是司法机构。这也佐证了分权制衡理论原理是基于对政府机构的政治属性与功能科学分类为基础的;要实现对国家政府权力的有效监督与制衡约束,就必须加以分立,才有可能各司其职、有效的加以互相监督与制衡!

而在不同国家对立法、行政与司法之间的制度权力关系的勾连建构(规制的权力关系各有差异;呈现了各自的体制特色;但基本的国家“三权分立”体制与权力结构原理是相同的):如一般赋予总统和最高行政官员任命法官权,但多数国家司法采取法官终身制,从而从制度上消除了法官任命权对法官行使职权的约束与影响;换言之,为了保证司法独立,保证法官的权力不受任何干扰与辖制就是必要和有效的。构成了现代法治国家司法独立的基石。各国政要当权者皆在法律之下;绝不可干涉立法与司法,更不要“妄论领导”了,这是权力分野的基本常识。

(3)《基本法》规制的香港行政、立法与司法“分立-制衡”是“港制”法治基本精神所在

《基本法》对香港政制的权力分立与制衡的规范是清晰明确不容置疑的;祂的法意原理来源于“港承英制”的普通法系法治体系原则精神。而所谓特区权力是中央授予(意即必须服从中央,否则随时可以收回之说),根本就是非法治之狂语;连《基本法》对特区实现了长期性“制度性法的授权”;自治的特区立法与司法,依法行使职权,不受特区行政与中央干预的基本法理政治原理原则都不清楚?那么对《基本法》完整规范的“双普选”民选出的立法会\议员;民选的特殊的职权地位和功能关系;乃至《基本法》明示规范的中央与特区关系即:主权与治权的区分规范,等等,如何完整准确加以解读和遵循?显然,需要一个符合现代法理政治基本原理和法治化的原则精神的解读和界定甄别,唯有依此法治原则进行治理, 才可服众获得成效。

而当下在香港面临的困境、疫情如此严重的情势下,特区政府与特首必须重新唤起自我法律政治良知;以遵循当代法治与法律政治制度的“公理”、“基本原理”;遵循“一国两制”与《基本法》建构并赋予香港的民主自由法治的体制原则精神和立法原意\初心。对此, 法理上说,无论是邓还是习,大陆领导人的讲话与表达的意愿,一定程度上代表了某种政治的意愿或立法的意图等;但并不能影响与改变法律本身。对此,特首的认知把握很关键,与其说是政治,不如说是法治境界的高艺术水准与能力。《基本法》正确的法意解读,最终, 必须置于香港特殊的“港制”法律制度原理与社会政治环境背景;严格按照法律文本和“港制”普通法系法治原则精神,(诸如香港终审法院的解释等)作规范专业的法的认定与解读。这是当代法治“法高于权力者”的法理政治规则所在。也是身任特区最高行政长官的特首, 不能“角色错位”,违背法治基本法则,犯违背“港制”法律政治制度的“常识与公理”的“低级政治错误”。

所以,林郑特首的《施政报告》不仅仅是关系香港特区一届政府的年度施政方略,而事关《基本法》规制的香港法律政治制度体系的精义与原则;事关整个香港法治自由民主政治的发展前景;关系到如何包容整合香港民意与维护多元化的社会群体的法意诉求和权益的大议题。必须添置和绷紧“民主法治”特别是“民主(民心社愿)”这根弦!方能真正“正本清源”而有创意有担当的“励志前行”。对香港稳定回复法治常态,作出应有的贡献。

五、基于《基本法》立法《说明》文本:對“一国两制”香港特区法政体制特征内涵的补充解析

详细比照《基本法》(文本)与“關於《基本法(草案)》及其有關文件的說明”(1990 年3 月 28 日);(《基本法》所附文件八,见注释 J)。可以清晰的明了香港现行法政体制的行政权、立法权、与司法权的分立与制衡的多层次的复权结构与体制性对称均衡式建构特征。

在这官方权威性的關於《基本法(草案)》立法《说明》中:对于“一国两制”下由《基   本法》规制的香港法政制度体系的原则、主要权力机关的权能与法律关系等,作出了明确具体规范内容的详细解释;其中对特区政府行政机构(含特首)与立法会及司法机构的关系, 作出详细说明(正如《基本法》明确规范所表明的那样):香港政府与行政长官特首需對立法会负责;需接受立法会的质询、监督与制衡;并明示了现代法治政府行政与立法权“复合权能”的双重否决体制机制:立法会享有的對特首(政府)重要法案和预算案乃至特首去留的最终决定权的程序规则:即当立法会以“三分之二”多数否决政府法案或预算案时;特首\ 特区政府要么服从并修改原法案后再次提交立法会审议通过;要么可以宣布解散立法会,再

行选举新一届立法会;但当新一届立法会仍然以“三分之二”绝对多数票否决原议案时,那么,特首必须辞职(见《说明》第四章 关于政治体制 第一节 政府行政机构与立法机构关系);

《基本法》还规定了:“如行政長官有嚴重違法或瀆職行為而不辭職,立法會通過一定程序可提出彈劾案,報請中央政府决定”(同上)。

在《说明》第二章 中央与特区关系 中: 如《基本法》明示 香港特区法院享有独立司法权与终审权;對《基本法》解释与适用的人大与特区法院的双重解释权;及其對中央主权事务与香港特区事务(范围和内容)管辖权的明确区隔,即中央归中央\特区事务归特区政府管辖的法律原则。而在特区立法权域也明确规范了中央人大与特区立法机构的权限\法域及其双重规制的复合权能,等等。所以,从《基本法》规范的特区法政体系,实际上就是普法系国家地区通行的“三权分立”体制,正如,香港法政界一贯认知与国际法体系通识那样。虽然,對特区政府行政权\立法权\司法权三者关系的法的具体规范而言,每个国家地区有别而各具特色,但基本的体制原则与机理是一样的。虽然,《基本法》法律中与立法者意图中, 没有“三权分立”概念或对此没有“照单全收”,还保留了今后修改的余地和主权政治的法律空间\可能; 但依照香港普法系法政体系的构设基础与发展演进的逻辑,《基本法》明确构设的权力体制特征,就是“分立与互相制衡”的体制结构关系。

至于,在实践中能够发展演变出什么样的新体制特色?那正如“香港特色的资本主义” 的:自由民主人权法治体系特色?那应该是另外层面的议题。换言之,本来就具有两制共存与交汇的“一国两制”独特体系建构,长期纯粹存在与互不影响,那才是不可能的“想象”! 但香港与大陆“两制”,各自都有自身体制完善与演进的规律与逻辑;也可能在特定的历史境遇中发生竞合关系:即合法的精进、转变或改革!

但依据“一国两制”与《基本法》规范的“五十年不变”政治承诺论,变与不变?法理上依据明确的法律区隔规范,应该是在各自法政体系内自主自在的一个改革进步的实践创化过程!而不是中央强制干预的过程,除非如《基本法》规定的非常事态与情势状况下,即紧急状态的发生,而采取程序化非常之手段平息事态。否则,就可能是自毁“一国两制”创制构造,而失却了香港特殊法政体系中国特色建构的本身意义与国际关系影响。

(2020/12/2 初稿,2021 年 3 月 9 日补充修订 于布鲁塞尔)

注释:

(A)《香港基本法》

(B)香港林郑特首《施政报告 2020》

(C)人大《831》决定(2014)

(D)《美国宪法》1787

(E)香港国安法》

(F)法国大革命《人权宣言》1789

(G)《大宪章》1215

(H)(法)孟德斯鸠(Montesquieu)《论法的精神》

(I)(法) 托克维尔《旧制度与大革命》

(J)“關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)》及其有關文件的說明”(1990   年 3 月 28 日在第七屆全國人民代表大會第三次會議)