作者黄永森为旅比利时的香港学者yibaochina.com
本次人大释法，因香港个案当事人黎智英拟依据《香港基本法》与香港现行法律制度规范，聘请外籍大律师给与辩护而起；香港律政司先后申诉至香港高等法院和香港终审法院表示反对，但均遭驳回。通常如果港府尊重司法权威并具有法治精神，诉讼可以告一段落，就此止住。毕竟这只是个案，也符合香港法治现况。但是，港府争的是“行政主导权”和香港最高权力者的政治权威，这种非法治思维延续了秉承大陆中央政治意志并由《香港国安法》错误解读而受到强化的意念。这就形成了香港治理一个奇怪的风景：不断上演的中央籍“释法” ——实质是中央决定和干预香港事务！虽然，某种意义上可以说不能全盘否定其必要性。yibaochina.com
之后香港行政长官坚持以涉及香港国安法案件，声称目前香港法律没有防范泄密风险的机制，并以此为由，申请人大对《香港国安法》相关条款加以解释。依据现行国家法律，这是特首的权利；据报道，香港司法机构也表示理解尊重。所以，是次人大会议也已将其纳入会议议程。年底前将会对此作此决定，新的立法解释将会出炉（人大释法现在已经出台，参看BBC：《黎智英国安法案：中国人大常委会颁布释法，外国律师能否参与国安案件由香港特首决定》，作者写作时当时还没有——编者）。yibaochina.com
就以往的经验看，总体上说，在诸多重大问题上，港府常常逼迫人大作此逆香港民意和司法法律共识的“负面决定”（历次释法之后的大规模抗议皆是明证）。虽然，这可能有时是无关对错的事件，但确实蕴含着一种法治与政治场的“较力”，结果是显而易见的：大陆中央成为了香港社会民众的“反派”，或者说，彼此不断地加强不信任和对立情绪，乃至形成《修例》风波，致一发而不可收的极致状态。若单纯从功利实践效果论，中央/人大是否应该反思这些导致“实际负面效应”、得不偿失的“决定”，引致香港大规模反弹的深层原因？尤其是法治思维理论上和体制上的原因？yibaochina.com
本文拟从《香港国安法》立法实施以来发生的法律争议等相关议题入手，从法理与法治原则角度，对其作初步解析。尝试提出一些存在于现行国家法治观念和重大理论问题的原因，并对由此造成的体制弊端根源作一番审视评判。yibaochina.com
我们都知道，大陆的现行宪法虽然是所有现行法律的“母法”和根本依据，但不说是完全“摆设”，至少也是“悬置”的。并且，大陆迄今并没有实施宪法审查制度。所以，公权力/党和政府部门违宪和侵害公民权利，是得不到宪法权利司法救济的。换言之，唯有宪法中“党的领导”（原存在于序言，后来进入宪法条款）是不折不扣和超越法律界限的全面落实。这就是“党在宪法之上”的政治思维要求决定的，中共在整个国家事务中全面实施专制极权的统治的法律依据。这也造成整个国家社会的“党治人治化”畸形体制，违背了宪法法治有效规范政治权力/政府行为、确实保障每一位公民宪法权利的基本法治精神。同时，失却了对“党领一切”并主宰国家人民命运而应该受到有效约束的、法治与社会有效全面监督的宪法体系的机制与功能。其造成的危害与种种人文社会灾难，是广泛、长久而深刻的。yibaochina.com
中共人大对香港法律的解释，每每总是会产生“负作用”/引发“负面效应”，对此，必须揭示其体制与法治理论方面存在的致命错误根源何在并加以改变。如若不能，那么无论其“对错”，“负面效应”就成为其“挥之不去”的政治宿命。永远解不开与整个世界和人民“政治敌对”的死结！yibaochina.com
就体制而论，存在着诸如立法原意 vs 法律的司法解释和审查-适用问题；立法者法律解释与法律司法解释的区别；人大常委会身兼立法者与解释者双重角色的体制不当问题。yibaochina.com
为什么历次人大释法都一定程度带来“负面社会效应”（可称负面决定现象}）？就《香港国安法》存在的法律政治争议以及实践滋生的问题而论，根源在于：就立法与司法解释法政界存在的错误认知，以及掌握行政权力者的任性独断。因此也就常常做出违背宪法与法治原则的“负面决定”。（当然，也可能有必要而重大的宪制与民权议题）。yibaochina.com
这里主要涉及两方面问题：一是，《香港国安法》的位阶与在香港“一国两制”体制中的法律地位，以及实施中法律限度问题（limits of the law）；二是，《香港基本法》作为香港宪制大法对《香港国安法》的规制与限定。虽然，两者同为全国性法律，但是，《香港国安法》作为对《香港基本法》23 条内容的“补充性立法”的法律，其法律位阶是不可能相同的。更不容许所谓“凌驾于香港基本法”之上的情势发生；《香港国安法》提到香港现行法律与本法相冲突的无效，但这并不可能包括《香港基本法》，这是确定无疑的！不能被混淆或错误解读。正如当今世界每个国家-地区都有宪法与安全法一样，但是，没有民主法治的国家或法政界会宣称：《国家安全法》可以凌驾于《宪法》之上。为什么？因为当代世界法治国家及其法治大厦必然是构建于宪政法治的基本原则基础之上的。没有任何法律，包括国家安全法，可以凌驾于宪法之上的。那么，实施“一国两制”的香港，其宪制大法是《香港基本法》是举世共知的事实。所以，《香港国安法》必须是在其下适用的一部有关安全问题的实体法。为了保证“一国两制”在香港的准确实施，《香港国安法》可能是必要的，但是，它是相对于基本法 23 条内容，加以补充性的具体/单独立法，所以，法治原则上它必须受到《香港基本法》的规制与约束！虽然它可能具有一些特殊的规范和新的设计，扩展了法律内容，但在基本原则方面，或存在与《香港基本法》实质冲突的，仍然应该以《香港基本法》规范为准。这在《香港国安法》之中也是明确的。说明立法过程中就涉及此类问题与考量。yibaochina.com
大陆官方法律政治界对法治的基本宪制法理方面存在诸多错误认知与理论言说；其根源在于大陆中共的法律政治体制以及与此相关联的政治意识形态权威理论。中共当权者乃至整个御用官学界，无不存在此错谬。因为，他们的意识与观念中，是没有宪法至上的观念意识的，这包括习近平的所谓“法治思想”，因为中共的集权政治意识是：党在宪法之上。中共不相信立法者也必须在宪法法律之下的法治原则。用中国古语智慧论，即“差之毫厘，谬之千里”，虽然都使用“法治”术语，但法治的概念与意涵是不同的；所以，你有法律，但国际上并不承认你有法治。你说那是中国特色的社会主义“法治”，那更是“大笑话”！ 因为当代世界法治，它是由人类共同经历诸多世纪历史逐渐建构起来的。法治的大厦是由诸多普遍性法律原则和一系列法学原理集合建构的。它是人类制度理性与基本理念精神，积累了长期历史斗争与创造而成的。反之，大陆意识形态权威随便异想天开的编造或借用几个新词汇新概念，就成为所谓的新政治法律思想，这样的诡辩哲学骗术，自欺欺人，贻害无穷。由此所带来或造成的社会危害和非法治国家的灾难是极其严重和巨大的。yibaochina.com
当然，目前大陆政府突出和强调“法治”没有错；问题在于实施怎样的法治？遵循怎样的法治理论观念原则来建构当代中国的法治政治大厦和保证其有效实施？而香港政府或部分官学界，有此“凌驾性法律”之说和认知，显然是常识性的错误。而且在很大程度上是被大陆官学界的误导所致。而港府所谓的：香港现行法律不具备规制和防范其风险的说法，虽然不能说完全没有道理；但问题的关键在：港府是如何认知此类问题的（包括对《香港基本法》23 条完善立法的责任与意义）？又是如何尊重香港司法系统的裁决的？以及如何回应香港法政界的基本法律共识以及具体建议的？显然，港府并没有真正理解和坚守法治原则。yibaochina.com
那么，倘若港府依据《香港基本法》的原则与具体规范，不仅仅针对涉及国家安全的某个个案，而是对香港采行普通法制度与设定外籍（普通法）法官和律师的制度原则，那么，对香港作为国际大都会实施“一国两制”并保留香港基本法律制度与实施习惯的意义和价值等等，就会有起码的尊重。可以说，这也是历届港府面临的严重问题所在。当然根源可以说在中央大陆方面（体制与一贯的“政治主导”下的产物），但从港府自身言，一定程度和意义上，可以说是其没有能够理解和坚守香港法治精神以及《香港基本法》所赋予港府的宪制责任所致。对“一国两制”下如何坚守香港这一法治政治制度，依然存在偏差舆谬误；依然需要加以科学的认知与探索！如果在“坚守与创新之间”选择的话，那么，依循和坚持香港法治政治制度的基本法律制度原则，无疑应该是第一位和首要的！唯如此，方可能贴近香港民意与法治之魂（制度精神），在此基础上，推行法治的不断改革创新并积极主动的融入大陆中国的法治改造的大事业之中，作出香港应有的贡献。yibaochina.com
就香港的安全与大陆的国家政治安全而论，香港无疑处于一种非常重要和特殊的位置；这需要特区政府和法政学界作出更加积极和细致地努力。但首要的是尊重并依循香港法治（普通法）制度的原则、精神，以及体制规范、历史惯例等等。并且，要在坚持维护和发展“香港这一制”方面下功夫，并勇于探索改造和实践创新，甚至包括恢复和重新规范定义“香港国家安全”概念，以及重建香港的国际信誉。对此，在正确认知《香港基本法》统辖《香港国安法》的宪制原则精神的基础上，有必要依据香港法律制度和已经采行的国际法条约义务和责任，来处理涉及安全方面的群体和个人案件，給世界和大陆民众一个有别大陆现行体制的、不一样的香港法治面貌和政治形象。yibaochina.com
除此之外，必须回答和深入到法治状态下的香港国家安全议题，继续尊重香港司法体系与力行香港普通法法治原则，去界定或认定“违反香港国家安全法” 的群体社会行为和个人具体案例。对于《香港国家安全》界定的相关违法行为，香港司法裁判显然有别于大陆司法制度和法学理论思维，而且必然需要接受国际司法关注和评判。所以，保持并作出香港司法独立的审判和裁决，是完全符合《香港基本法》立法目的与法治精神的。这一点应该被确认为香港法治的最高原则，它高于香港国家安全法，并对所有相关涉法的群体和个体案件适用，这是维护香港法治和保障香港公民基本政治权力的必要基础。可以参照相关国际普通法惯例和规范来实施（正如《香港基本法》明确规范和司法实施的那样）。yibaochina.com
指导《香港基本法》的“一国两制”立法精神是中国对国际的庄严法律政治承诺，这不是任何一届大陆政府和领导人可以改变的。同时，香港是法治社会且实行自身独特的法律制度。全世界都知道：香港原本就有一套既与国际接轨又保有香港特色的，可以信赖的法治传统与司法体系。所以，原则上论，香港的司法审判并不受制于大陆中央政府和大陆当权者政治意志的支配，这种司法独立性与自主性是法治制度原则赋予的。那么《香港国安法》改变了这一切吗？显然，并没有，也不可能改变。问题在于香港如何正确的面对和处理《修例》风波之后引发的大规模社会抗议运动及其大量相关群体与个体的案件，依法且智慧地因应《香港国安法》订立实施后的香港情势！yibaochina.com
回归到法治轨道来审视和处理涉及香港国家安全案件，判定什么是违反国家安全的行为，以及怎样依法恰当的认定和裁判处置等等，依然是香港司法体系独立行使法律权能的职责所在！大陆中央甚至港府都不能违法干涉。倘若如此，人们就可以有信心相信香港司法体系，不会像现在港府这样一直片面秉承权授意旨那样，而是会秉持法律人的良知舆职业操守，专业且智慧性的面对新问题新挑战，彰显香港法治的典范舆光彩！yibaochina.com
这里需要补充强调的一点，即与专制集权政治体制不同的是，香港法治社会对什么是真正违反国家安全的犯罪行为，以及公民合法的行使正当权利，自有香港法治的标准和规则。依据国际法及其惯例（此为香港司法的独特优势所在），除非特别重大的涉密案件，应该适用法治国家和社会的公开审理原则与特殊司法程序原则，从司法制度上保证司法公正与公民个人的正当权利。即便是非常重大的涉及国家安全高度机密案件，也有特殊司法程序来处理，并具有相关的保密时限规范，届时解封之后，仍然需要面对社会大众的审视与监督。所以，香港抗议运动中的所有案件，严格意义上说，几乎全无机密可言，更不要说是国家级高度秘密！因此，仅仅是以涉及国家安全或以秘密透露风险为由，试图改变香港司法规则，都是缺乏充分理由和不正当不合法的。yibaochina.com
