牛克思

司法应该是独立的,立法和行政对法院的司法审判活动不能进行干涉,这是从三权分立角度为保障司法公正做出的制度安排。但是即使在三权分立的制度安排下,立法机关和行政部门也还是可以通过立法和公共政策的制定影响司法,从而导致司法不公的发生。比如,1995年4月28日建设部第五次常务会议通过的《城市房屋租赁管理办法》第六条(五)款规定“属于违法建筑的”房屋不得出租。为了维护公共政策的权威性,1993年3月15日第九届全国人大通过的《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)款规定:“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。这两部法律法规合在一起,就构成了“违法建筑不得出租,如果出租了,租赁合同无效”这样完整的含义。我们可以设想,即使中国实现了三权分立的民主政治,行政部门和立法机关还是可能制定出这样的公共政策和法律。但是这种公共政策和法律,违反了司法公正的原则,如果法院采用这样的行政法规和法律作为审判的基础,那么司法就不可能保持公正了。

法律是调节社会关系、化解社会矛盾的工具,它可以维护社会公正,但不能创造社会公正。以合同关系来说,只要缔约双方是在平等、自愿、公开的基础上签订的合同,就充分表达了当事人自己的意愿,因而他们签订的合同就是公正的,不管这个合同是不是无效合同。司法的最高价值是维护公正,可是对无效合同来说,司法要不要放弃自己的原则?如果坚持自己的原则,就意味着对政府的行政法规和立法机关的法律置之不理;如果把干涉司法公正的法规和法律当作审判的基础,认定充分表达了契约双方真实意愿的合同为无效合同,就放弃了司法的最高价值。共产党的法院选择了后者,他们在审判案件的时候,不是以公正为出发点,而是以立法和行政部门的意志为转移,放弃了自己维护社会公正的天职。

美国学者A•L•科宾认为“非法合同”这种说法本身就是矛盾的。〔1〕173笔者赞同他的观点。“非法”是指公民与政府之间意志上的关系,“合同”是经济主体之间行为上的关系,用公民与政府之间的意志关系取代经济主体之间的行为关系是没有根据的。合同是不是违法无效,不能根据合同标的物的合法性决定,而是应该由合同行为本身的合法性决定。一个不知情的货运司机与托运人签订运输合同,把托运人的货物准时运到了目的地,可是没料想货物是托运人偷来的。货物的非法性不应该成为司机和托运人之间所签合同合法性的前提条件,司机有权按照合同条款得到自己的运费。如果司机是知情者,那么司机的运费得不到保护,不是因为货物的非法性,而是因为他本人故意帮助窃贼转移赃物这种行为是非法的。可能有人会用贩毒为例来反驳我的观点,说毒贩之间签订的合同也应该被认定为有效吗?我的回答是,毒贩之间的合同无效并不是因为毒品不合法决定的,而是因为他们的贩毒行为不合法决定的。最能说明这种区别的例子是拐卖儿童行为,人贩子之间签订的分赃合同之所以无效,不是因为合同的标的物-儿童是否合法,而是因为拐卖儿童这种行为就是不合法的。人贩子之间签订的合同,不管其标的物-儿童,属于婚生儿童还是非婚生儿童,都是无效的。显然,这里合同是不是有效,完全取决于合同行为是不是合法,而不是取决于合同标的物是不是合法。所谓的“非法建筑”,是指公民拥有的未受政府认可的建筑,是公民与政府之间关于财产的意志关系,公民针对“非法建筑”签订的合同,只要是在平等、自愿、公开的基础上签订的,就是公正的,与合同标的物是不是合法无关,这种合同的合法性,只能取决于当事人经营活动的合法性,不应该取决于建筑物的合法性。如果承租人明知作为合同标的物的建筑物是非法的,他亲自到政府相关部门了解了情况,知道政府考虑到实际情况和经济发展的需要,近期内并没有拆除该建筑物的计划,因而他自愿与出租人签订了租赁合同,而且他租赁这个房屋的用途并不违反法律。在这种情况下,断定租赁合同无效,除了人为扰乱社会的公正秩序以外,不知道还有什么别的意义?

司法维护政府的权威是一回事,维护社会公正是另一回事,可是中国的法院却将它们混为一谈了,并且把政府的权威放到了社会公正之上。2009年6月22日出台的最高法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕11号)肯定了针对“违法建筑”签订的合同是无效合同。这种认定把司法推到了自相矛盾的境地:从法理上讲,既然是无效合同,缔约双方的利益就不受法律的保护,法院就可以像对待毒贩之间的合同一样置之不理。可是,首先,公民之间签订合同的目的是促进社会经济的发展,是对社会有益的行为,法院对他们的纠纷置之不理的话,不利于促进社会福利这个总目标;其次,公民之间出现的矛盾并不会因为合同标的物的非法性而自动消失,如果法院将这种纠纷拒之门外,让当事人通过达尔文的丛林规则自行解决,那么就会出现法律的空白,民事纠纷可能升级为刑事案件,小矛盾变成了大冲突,不利于社会的和谐与稳定。可见,法院对这种无效合同不能不管,可是要管还必须体现公正的原则。那么,什么是公正?答案只有一个:在平等、自愿、公开的基础上,缔约双方达成的合同条款就是公正的。这就要求法院按照当事人签订的合同进行判决,这不是等于承认“非法合同”与合法合同具有同等的法律效力了吗?

为了摆脱这种尴尬的局面,最高法院的方法是先把当事人在平等、自愿、公开基础上确定的公正破坏掉,再用自己的意志来“创造”一个公正:法院管还是要管,但是又不能丢了面子,完全承认当事人签订的“非法合同”,按照“非法合同”的条款进行判决。因此,它就玩起了文字游戏,把“租金”一词换成“使用费”,以期达到孔乙己所谓“窃书”不是“偷书”的效果。中国人民大学法学院杨立新教授首先肯定了最高法院的解释是“非常正确的”,然后对“窃书”和“偷书”之间的差别做了法理上的解释:“使用费的性质并不是租金的性质,而是基于公平原则给予出租人的一种补偿,因此,使用费的多少应该参照约定的租金来定。”杨教授的这番话使我回想起上世纪70年代政治经济学教材中,对社会主义公有制企业的利润和资本主义私有制企业的剩余价值之间的差别所作的解释,虽然时代不同了,却有着异曲同工之妙。并且让人感觉奇怪的是,既然合同都已经“非法”了,还有什么必要再谈公平原则?如果对“非法合同”还要讲公平原则,那么毒贩之间因为违背合同导致的分赃不均,也可以到法院来要求公平了?为了体现法律对“非法合同”的愤怒,杨教授采用两种办法来达到惩罚不顾法律尊严,擅自签订“非法合同”者的目的:一方面建议使用费要低于“非法合同”规定的租金,以示对出租人的打击,另一方面又告诉出租人说:“依照无效合同的处理原则,承租人应返还依无效合同取得的财产,包括占有租赁的房屋和实际占有房屋所获得的占有利益。”也就是说,反正双方的合同是无效的,出租人完全可以不顾任何伦理道德,对承租人进行抢劫。但是真的要他对抢劫行为负责,他也还是害怕的,不得不立即改口道:“占有利益为无形财产,承租人只能采用折价补偿的方式,即支付房屋使用费予以返还。”〔2〕从词义上理解,承租人依无效合同取得的财产是包括营业收入的,这笔收入肯定比房屋使用费多得多,否则承租人拿什么来交房屋使用费?营业收入与房屋使用费之间的这种天壤之别,难道杨教授看不出来?怎么可能经过他这么一折价,二者就完全相等了呢?这种变魔术的功夫不知道超过刘谦多少倍了!用这种创造出来的“公正”必然损害某一方当事人的利益,是违背公正原则的,面对利益受损害的当事人的指责,法官就以“非法合同”理当如此作为答复。从这个简短的分析我们可以看出,最高法院的司法解释背后的逻辑思维是多么混乱,完全经不住理性的考问。这就是司法不安分守己作好自己维护社会公正的本职工作,而是甘做立法和行政的奴婢,企图创造社会公正的结果!真是唯恐天下不乱!

稍微有一点历史知识的人都知道,人和人的活动是自然产生的,而政府本身却是人类活动的产物,因此政府的产生远远落后于人的存在。这也就说明了,政府不可能给每个人和每个人的每个活动都发一个合法性证明,进而宣称,没有这个证明的人和他(她)的活动就是不合法的。人类及其活动的合法性,大部分存在于常识、风俗和传统之中,法律永远不可能把它们置于自己的掌握之下,法律的发展永远落后于人类的活动。政府不可能给全国盖的每个厕所都发一本房产证,也不可能给人们种的每一棵果树都发一本林权证,然而在盖厕所和种果树的过程中发生了纠纷怎么办?在没有法律规定的情况下,司法还要不要维护社会公正?回答是肯定的。因为早在法律出现之前很久,社会公正就诞生了。社会公正源于自然法,来自于人的内心对美好生活的期望、对和谐社会的向往。司法的最高价值就是维护社会公正,有法律规定的情况下要维护,没有法律规定的情况下也要维护,不仅如此,司法还应该注意防止法律和行政法规本身给人们带来的不公正。司法应该永远都坚定地站在社会公正一边。

如果司法放弃自己的职责,站到立法和行政一边,将会导致严重的社会混乱。美国学者A•L•科宾说:“交易是两个当事人之间不论对已履行的或者已允诺的交换给付的一项协议。因此,需要双方才能成交;而我们必须记住,违法性可能完全局限于这些给付中的某一个。而且,双方当事人中的一方根据法律被认为完全无辜。”〔1〕714如果司法站在立法和行政的立场上,不注意防止深藏在法律和行政法规内部有碍司法公正的条款,那么无辜者将会受到了不公正对待。举例来说,因为政府对越南钢材的进口禁令,贸易公司不得把越南钢材进口到中国。某建筑公司与某贸易公司签订了一份合同,建筑公司预付了50%的订金给贸易公司购买一批未指明品牌的钢材,对建筑公司来说,只要钢材能达到国家的建筑质量标准就行了。谁知这个贸易公司为了谋取高额利润,违反禁令从越南进口了钢材。贸易公司的违法行为被发现了,其账户被查封。建筑公司与贸易公司的合同是不是非法合同?建筑公司已经付给贸易公司50%的货款是不是就应该被政府没收?按照最高法院的逻辑,建筑公司当然要为贸易公司的违法行为负责,因为与“非法经营”的贸易公司签订的合同当然是非法的。这当然对建筑公司不公正。如果在这里,最高法院又改变了态度,不认为建筑公司与贸易公司签订的合同非法,那它就是用不同的标准对待相同的问题,这就违背了司法公正的普遍性原则。要摆脱这种困境,正确的态度只能是,贸易公司自己对自己的走私行为负责,它与建筑公司签订的合同仍然有效。这应该成为司法公正的普遍原则。

然而,我们的法律到处都在违背这个普遍原则。比如,在处理“不合法转租”的案件时,最高法院采用了以“非法建筑”为标的物所签订合同完全不同的态度,所谓“不合法转租”,是指未经出租人允许所进行的转租。对于这种情况,最高法院裁定:第一,这种转租行为是不合法的;第二,转租人与次承租人之间的租赁合同可以生效;第三,出租人有权解除合同,次承租人的租赁权不得对抗出租人;第四,如果次承租人在签订转租合同时是不知情的,他(她)有权向转租人提出因租赁合同终止造成的损失给予赔偿。〔2〕19在这里,明眼人都可以看出,同样是以“非法”为前提条件签订的合同,可是以“非法建筑”为标的物签订的合同是无效合同,以“非法转租”签订的合同却是有效合同。政府的意志的随意性严重干扰了司法公正。

司法不是万能的,它没有责任也没有能力为社会创造公正,它的本职工作只是维护公正。反抗来自立法和行政可能对司法公正带来的干预,是司法维护社会公正的前提。为此,司法必须拥有立法审查权,对有可能干扰司法公正的法律条款进行否决,否则即使三权分立,也排除不了立法和行政对司法公正的干扰。

参考文献:

[1]. 〔美〕A•L•科宾.《科宾论合同》(下)[M].北京:中国大百科全书出版社.1997:713
[2]. 杨立新. 《最高人民法院‘审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释’理解与运用》[G].北京:中国法制出版社.2009:

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