罗茜：刺破中国违宪审查制度虚伪性的面纱

　　违宪审查是指由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。根据违宪审查主体的不同，违宪审查主要有三种模式：立法机关进行违宪审查的模式、司法机关进行违宪审查的模式和不同机关进行违宪审查的混合模式。中国当前采用的就是由立法机关进行违宪审查的模式。

　　由立法机关（议会）行使违宪审查权源于近代宪政的策源地英国。但由于这种模式往往会带来暴政统治的缺陷，英国早已放弃了该模式并转化为复合模式的违宪审查。今天，在政治权力结构中，全世界只有极少数以所谓的人民代表大会主权自居的极权政治国家墨守这种违背了权力本性及权力运行规律的违宪审查的模式，他们宣称立法机关审查的优点在于具有“监督”的直接性。但世界多数宪政学者并不承认立法机关行使违宪审查权属于违宪审查的有效途径，有的学者甚至否认立法机关行使违宪审查权是一种违宪审查制度。因为“任何人不得成为自己问题的法官”这一原则历来是一国法治的重要标准，立法机关对其自身颁布的法律进行自我监督不免会流于形式，是毫无意义的。因此，在其他违宪审查体制下，违宪审查的对象主要是立法机关制定的法律，而在立法机关审查制下，违宪审查的对象主要是法律以下的规范性法律文件。此外，该模式也存在着实效性和经常性不足的缺陷。立法机关由于权力的集中，要处理的事情很多，没有更多的精力对所有的法律、法规进行合宪性审查。

　　尽管中国从来没有发生一起违宪审查案件，但是中国政府却一再宣称中国有违宪审查制度。从中国宪法的规定来看，全国人民代表大会常务委员会是违宪审查的主体。正是因为中国宪法的这个规定使得虚伪的中国违宪审查制度蒙上了一层迷人的面纱。

　　首先，中国现行宪法文本对违宪审查机关主体的规定自相矛盾。中国宪法明文规定全国人民代表大会常务委员会是违宪审查的主体。那么，从中国现行宪法文本全部条文来看是否是立法机关作为唯一违宪审查机关的依据呢?即使是法学院的学生，如果不仔细研究，也很容易忽视一点：如果按照宪法文本全部条文，代议机关并不是中国的唯一违宪审查机构。因为宪法第89条、第99条和第108条还分别规定：国务院有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的命令和决定;地方各级人民代表大会在本行政区域内保证宪法的遵守和执行，有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人民代表大会不适当的决议；县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。这意味着中国的违宪审查权不局限于全国人大常委会，国务院、地方权力机关以及地方各级人民政府都享有一定的违宪审查权，因为“不适当”的各种规范性文件首先就包括违宪的文件。由此可见，宪法虽然明确全国人大常委会是违宪审查机关，但这并不意味着全国人大常委会是唯一的违宪审查机关。

　　其次，除全国其常委会外，司法机关进行违宪审查也具有法律依据。有学者认为，违宪审查意义上的宪法司法化在中国宪法的权力架构和规范逻辑下是不可能的，因为按照宪法第67条的规定，宪法解释权明确而专属地被授予了全国人民代表大会常务委员会，由司法机关去参与违宪审查在当下中国很难获得突破，目前只能在全国人大常委会解释宪法这一宪法架构下进行制度和理论建构的尝试。这一观点其实存在不合理之处。此外，宪法允许立法机关解释宪法并不等于否定了其他机关解释宪法的权限。除立法机关，法院同样享有宪法解释权。与全国人大常委会对宪法进行普遍而抽象解释不同，法院对宪法作出的解释是在具体案件中体现出来的，属于典型的司法适用解释。“人大常委会的解释是规范解释，旨在明晰条文，说明原意；法院的适用是个案解释，意在结合案情，裁决案件。”类似的理解也适用于宪法第67条第4项“解释法律”的规定。为了解决法律适用中的争议，法律适用机关首先必须对有争议的法律条款进行解释，因此，这种解释具有明确的个案性及司法性，阐明法律的意义便成为法院的职权。全国人大常委会的法律解释权主要是立法性解释权和最终解释权，是一种和法律的具体适用相分离的抽象性的立法解释。由于它脱离了具体的法律适用，因而大部分都不是针对有关法律条文在具体适用中的争议所做的阐述或者说明，而是对法律制定中的疏漏或者针对新的情况所做的补充规定。

　　由此可见，承认法院事实上一直在行使的法律解释权与中国现行宪法中关于法律解释权属于全国人大常委会的规定并不相悖。如果第67条第1项和第4项均被理解为一切司法适用解释(宪法和法律)的权力均由立法机关来行使的话，那么全国人大常委会不仅会剥夺司法机关的根本权限，而且自身也会不堪重负，进而导致运转失常。有学者可能会认为，司法机关事实上享有解释法律的权力并不意味着其必然也享有解释宪法的权力，因为最高人民法院的法律解释权是在1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中规定的，而全国人大常委会却未将解释宪法的权力授权给司法机关。但最高人民法院在1981年以前同样有适用法律的权力。而且，全国人大常委会决议只是把法律解释权赋予了最高人民法院，地方各级人民法院和专门人民法院仍然在不停地适用着各种法律和法规审理案件。所以，宪法明确规定全国人大常委会享有宪法和法律解释权不等于剥夺了法院的宪法和法律解释权，否则将意味着宪法从根本上否定了法院的审判权，这与宪法第三章第七节的精神不符。违宪审查的专业性、技术性、经常性以及司法性与最高权力机关的职能以及活动方式相差甚远，仅由最高权力机关行使违宪审查权既不可能，也不现实。

　　宪法明确全国人大常委会的宪法解释权是因为它拥有立法权，这种解释是立法上的解释，而非针对违宪做出的解释。由于全国人大及其常委会并不具体适用法律，因此，其对宪法和法律在具体适用和执行中所可能碰到的事情并不完全了解，很难感受到宪法解释的必要性和重要性，即使想解释也可能因为专业性因素做不到，因为它并不清楚哪些原则和内容在具体适用和执行中会产生分歧，需要解释。宪法监督实质上是宪法适用中的监督，而法院的天职正是把法律应用到具体案件之中，从而做出一个具体的裁决。如果宪法解释及违宪审查不与宪法及法律的具体适用相结合，那么为宪法监督而准备的违宪审查必然虚置。

　　再次，混合模式违宪审查制度也具有法律依据。宪法既然明确规定代议机关是中国宪法的监督机构，那就肯定不能剥夺代议机关的这一权力。但由于代议机关作为唯一的违宪审查机构存在很大问题，且宪法又未设定代议机关是唯一违宪审查机构的模式，因此，需要由其他机关来配合立法机关行使违宪审查权。根据相关法律规定，除了国务院、地方权力机关以及地方各级人民政府这些理论上可以行使违宪审查权的机构，最好的办法是由司法机关来配合立法机关履行该项权力。在中国，法院进行违宪审查可以较为充分地发挥司法审查的优势，而宪法明确规定的代议机关审查权又可以在理论上弥补司法审查在一些西方国家存在的不足，比如“不告不理”、事后审查等。在这种复合模式下，如果中国的代议机关一如既往不履行违宪审查权，实际上等于由法院单独行使违宪审查权，这同样意味着制度上的进步。

　　按照国际惯例，司法机关进行违宪审查分为宪法法院和普通法院两种模式。当然，成立宪法法院的想法目前在中国难以为之，因此，可行的办法只能是由中国宪法明确设立的人民法院行使违宪审查权。但具体由哪一级人民法院行使，是只能由最高人民法院行使，还是各级人民法院均有权行使呢?少数国家考虑到最高法院在司法机关中的最高地位及其权威性，明确规定只有最高法院才拥有违宪审查权，但大多数国家并未明确作出此项规定。中国一些学者建议由最高人民法院与立法机关分工合作，各司其职，而笔者更倾向于认可各级人民法院均有权进行违宪审查，即让各级人民法院与立法机关相互配合，共同行使违宪审查权。有学者可能会认为，各级人民法院均有权进行违宪审查等于将宪法降格到普通法律的地位。

　　但在中国，无论是学术界还是媒体，通常都过于强调宪法的根本性和最高级别，而忽视了其首先是“法”，其次才是法律之上的法律，也就是忽视了宪法与其他法律的共性。而赋予各级法院违宪审查权，即只要有权适用法律的法院都可以适用宪法，可以逐步消除宪法留给公众的高高在上、与生活无关的印象，促使宪法接近民众的生活。如果法院所要适用的法律与具有最高法律效力的宪法的原则和精神不一致，那就必须对该违宪法律的效力表明态度。各级人民法院均享有违宪审查权有助于中国公民增强“违宪的法律不是法律”这一意识。此外，仅由最高人民法院配合代议机关进行违宪审查无法实现审级制度，因此，不利于客观并理性地衡量相关利益和充分保护公民的基本权利。当然，各级人民法院进行违宪审查会在一定程度上加重法院的负担。但是，法院的司法权和法律解释权本应包含违宪审查权，只是违宪审查是在进行一种附带性审查，法院负担过重的缺陷并不严重。更重要的是，这一本不严重的缺陷还可以在理论上通过代议机关行使违宪审查权而予以弥补。律是民意代表机关意志的体现，而由于现代社会所实行的“多数决定，少数服从”的表决机制，实质上，法律是议会内多数人的意志的表达和体现，而议会内多数人也可能滥用权力。

　　法律是民意代表机关意志的体现，而由于现代社会所实行的“多数决定，少数服从”的表决机制，实质上，法律是议会内多数人的意志的表达和体现，而议会内多数人也可能滥用权力。这是需要权力的制衡，制止任何人的专断的原因。权力行使的民主合法性水平取决于人民通过特定制度和程序对其控制和影响的程度与效果，“违宪的法律不是法律”已是公民常识！反过来，也只有司法机关积极配合代议机关进行违宪审查，才能使宪法真正成为具有实际效力的法律。宪法的最终目标则是保障和实现公民的基本权利，这一点不存在国情上的差异。而违宪审查正是保护多数人宪法权利的重要机制。在民主国家中，国家权力的存在和行使需要经过宪法正当性审查，国家权力必须具有正当的来源才能获得承认。但是，60多年以来，中国还从未处理过违宪案件，这是世界违宪审查史上的荒唐，也足以说明中国违宪审查制度是极度虚伪的。

2013年1月9日
转载自《民主中国》网刊
http://minzhuzhongguo.org/ArtShow.aspx?AID=32259