贺卫方：细节中的法治——周大伟《法治的细节》序

细节中的法治
——周大伟《法治的细节》序

贺卫方



　　本书作者是我大学晚一年的老同学。虽然在大学时期并不相识，但是在过去十多年间，相互交往却十分频繁。除了常读到他的报章文字外，平常还有老同学和朋友的各种聚会中多有交流。听他聊天，也是信息丰富，生动有趣，见解不凡。由于他在国内读法学，又在美国读法学院之后，长期旅居美国，频繁来往于不同国家，对于法治建设，既有宽阔的视野，又有深邃的思考。五年前，他就出版了随笔集《北京往事》，颇受读者好评，现在，他的这本《法治的细节》又将问世，我很为老同学的新成绩而高兴。

　　这本收集了他近年来的一些随笔和评论的文集取名《法治的细节》，让我想到刘瑜教授的那本有趣有益的《民主的细节》。大伟告诉我，要取一个好书名颇感不易，套用刘著的取名法也算是一种讨巧。不过，我们也不妨“假戏真做”，为这样的书名做一点合法性论证。民主需要宏大理论建构，也需要丰富的围观细节使得它得以运行。法治又何尝不是这样？本书中很多文章就在不断地告诉我们这类的细节：

　　在这本书中，作者告诉我们不动产征收不得通过行政强制措施征收乃是文明国家通例，但是在中国，却赋予行政机构如此强势的权力，导致行政权无所忌惮，也使得行政相对人丧失应有的司法救济。他从美国电影《十二怒汉》里揭示陪审制如何保障人权，尤其是理性精神如何奠定陪审制作为“民主的学校，自由的堡垒”的基础。他结合亲身经历，剖析纳税人的权利得以保障的体制力量。最有趣的是，他见微知著，从房屋租赁法律关系的演进中发现了背后隐含着的一个秘密：何以中国传统社会农民起义此伏彼起，或许就是对于地主与租户之间的冲突，一直没有办法建立一种理性、和平、有序和公平的制度。

　　从貌似琐碎的细节出发，寻求制度建设的原理与途径，这是作者的典型论证方式。本书也启发我们反思一个问题：人类不同文明，就需要调整的关系和遭遇到的困难而言，相互之间并无多大分别，但是所形成的制度模式却差异甚大。这种分歧也许跟民族整体思维方式的不同有深切关联。大伟书中也涉及到随着近代西法东渐，外来制度——例如三院即法院、医院和学院——在中国的变形。在我看来，之所以发生这种“淮南为橘，淮北为枳”的后果，跟我们对细节的忽视密不可分。

　　中国现代化的法治建设开始于晚清变法，尤其是1902年以朝廷下诏，任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣主持法律变革为起点，迄今已逾百年。也许跟一开始就是在外来压力之下勉为其难的原因，我们内心多半是时下网络流行语所谓“各种不服”，对于引进西方法治一直处在一种将信将疑、欲进又止的状态。外部压力大的时候，也许就往前走几步；否则就裹足不前。并非发自内心驱动的事实还导致一种敷衍心态。能够在表面上作出法治的样子，例如编纂法典，设置机构，拉起队伍，穿上行头，都可以有板有眼地进行。但是，制度运行的内在精神仍然是非法治甚至反法治的，其效果如何，了解近代史的人们都知道。我们是否可以说，如果晚清政府能够真诚而非敷衍地推行法治，那么中国就无需走向共和，君主立宪制也完全可以达到实质上的宪政体制？同样的道理也可以解释后来的江山易帜。

　　如果我们把眼光放得更加长远，也可以看出，法治在中华大地上难以健康成长有更为悠久的历史根源。且不说“德主刑辅”、“刑期去刑”这类儒家信条，观察传统社会的具体治道与治术，就会看出，我们是怎样喜欢宏大叙事，而忽视具体制度建构的。例如，在一个农业社会里，土地权利及其相关制度的重要性不言而喻。无论是古典罗马法，还是诺曼征服之后的英国普通法，关于土地所有、占有、保有、使用、买卖、时效、占有取得等等权利及法律救济方式，相关规范浩如烟海，各种学说百家争鸣。无论是罗马的那些备受推崇的大法学家，还是英国法学家布拉克顿和法官柯克，都在这方面殚精竭虑，其成果也成为学术史上的伟大经典。

　　但是，在古代中国，毕生致力于土地制度研究的大学者是不存在的。古典立法里，有关土地的规范凤毛麟角。官员在处理这类被称之为“田土细故”的纠纷时，压根儿不需要引用法律（当然，绝大多数情况下也没得可引），只是依据一些古代故事以及司法官员的公正感——如果有的话——作出判决。春秋决狱让这种大而化之的司法模式具有了正统地位。在阅读一些古典司法判决书的时候，我们很少看到，州县官员们在处理田土纠纷时会引用此前就类似案件所作的判决。司法中的这种个别主义丧失了可预期性，同时也为司法腐败留下了巨大的空间。

　　从这样的角度观察，今天的法律人树立一种不弃微末的精神，重视法治的细节建构，就不仅指向制度，更是改造文化。当然，在挖掘和培育细节的同时，我们还需要在每一个细节里渗透普遍的价值，努力造就一个局部与整体相和谐的体系，也是自不待言的。当年胡适先生倡导“多研究些问题，少谈些‘主义’”，其意义也可当如是观。

2013年1月11日
转载自《独立中文笔会》网站
http://www.chinesepen.org/Article/hyxz/201302/Article_20130207170433.shtml

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