金仲兵
【题记】这是由北京惠信财税与股权融合法治研究院组织，根据北京市法学会要求并提供支持，在北京大学政府管理学院召开的2019年学术研讨会上的演讲稿，研讨会主题为“新时代全面依法治国与超大城市社区精细化治理”。原标题：新时代宪法修订与全面依法治国—明晰社区产权和业委会功能，实现社区精细化管理
12月4日，是“国家宪法日”，我们以“依法治国”这个非常务实的主题来纪念宪法，意义非凡。分配给我的题目是“宪法修订”，因为这是大事中的大事，所以压力也非同小可。
我想，这与改革一样，存在往什么方向“修”、怎样“修”和谁来“修”的问题，“修”的结果也会左右依法治国的前景和品质，同样道理，也必然决定今天的主题“超大城市社区精细化治理”的未来。这是一个自上而下的线性逻辑关系，不妨从基层“社区”自下而上谈起。
一、理解社区：从形成到治理
1、定居成区，从众结社
游牧民族逐水草而居，周期短，形不成稳定的生活形态，不会产生社区。反之，先有稳定的居民聚居区，然后派生多元形态，即可能成长为社区。在中国，曾长期表现为以长城为界的自然生态与人文生态之别，即胡汉之争。社区，成为荒蛮与文明的分水岭。
2、多元共生
社区一般指具有成熟的城市化特征的现代居民聚居区，是包括居民、建筑、商业、文化等以生活为主题的多元综合体。社区形态高于家庭低于社会，是社会与家庭的过渡桥梁，也是大社会运行品质优或劣的具体体现。
3、转型与契约式治理
社区是从熟人社会到陌生人社会进行历史性转型的起始和终点，熟人间的血缘共性随着陌生人的增多而逆向递减，需要一种契约来保证有序运行。
找到陌生人间的超血缘、种族、文化和信仰的共性需求这个分母，即容易达成公共意识，形成共识、规则、法规和契约，也同时消除和弥补了陌生人社会的诸多差异，并实现法治理性和公民社会下的以法治理。这一点，社区与社会同理。
二、中国社区具象展现：从开发到物业的产权演变
1、从规划到社区的产权转移
社区建设的前期是以政府规划、控制性挂牌售地，以及开发商设计为先导，在边开发、边销售的过程中，商品房转变为居民住宅，购房者成为居民业主，业委会应当随即成立，物业逐渐易手交接。开发项目向居民社区的转变过程中，开发商物权权重不断下降，社区居民的物权权重持续上升。
一般意义上，楼盘完成销售，开发商的经营目的达到，首次产品属性结束，社区建设完成，居民取则代之成为社区主人—业主，并随之全面接管开发商的早期过渡性物业，或继续续约，或另聘它家，彻底掌握法律意义上的社区所有权和管理权，实现社区自我管理。
2、中国式社区的“意外”
开发商在规划时选用高标准并高调对外宣传，通过后多会改变容积率，建设中进一步减少绿化和公共面积，销售中再增加公摊面积，等。销售完成后，开发商还不心甘情愿退出已然成熟的社区，而是占据物业不放，继续从后续物业管理中获得经营利润。这已经是所有开发商的利润标配，在房地产“黄金时代”过后更是如此，竟被称为“白银时代”。
这种情况下，本应随着交易物而转移的社区管理权并未实现，社区居民被物业反客为主，产权主人反而成为被管理和被侵权的对象，在全国屡见不鲜。数据显示，在北京市这样的特大城市，成立业委会的尚不到20%，正常运行的不到三分之一。
三、社区共有产权争议：唐僧肉谁都想吃？
社区中的私域与公域之分，以各户的门槛为界，往外是公域，往内是私域。这同时也是社区共有产权和私有产权的界限。
社区共有产权属于业主购买的集体共有的私有产权，只因为共用且不可分割而有“共有”一说，简称“共有私产”。在实践中，这部分产权因为“名义共有而人人有分，实际操作上却人人没有”，最后沦为“谁管理，谁所有”，是遭受侵害最严重的部分。
以北京惠新苑小区为例。
该小区的配套公共用房的比例较高，占了小区总建筑面积的10%甚至更多。目前已知的肯定不少于10000平方米，按所在地的目前房价，约四亿元左右。这还不包括不少于三、四千平米的地下室，和不少于三千平米、极有可能由业主出钱建成的小区底商。以上资产平摊到每户，绝不低于每户60万元！
1、开发商的问题
在大多数社区，开发商并未随着销售完成而退出，在居民入驻后，俨然以社区主管、甚至主人自居。
在共有产权部分，经常发生的情况有，私占，私建，私售，私租，等。
在物业管理部分，不公开物业收支账目，私自动用维修基金。资金占用、挪用和贪污不可避免。
甚者，有业主遭到物业人员的软硬暴力。
个别地方，物业存在涉黑嫌疑。
2、街道办、居委会的问题
作为基层政策指导单位，街道办和居委会（时有派出所）也经常会“借用”社区的公共资源，有的一借无还。
社区共有产权的式微，表面上源于开发商的强势，本质上是因为开发商与街道办、居委会或派出所等基层单位有相同的利益冲动，可以轻易联手吸噬共有产权，形成以多对散的失衡局面。
3、行业管理部门的问题
不少管理部门时常存在不作为和乱作为现象，该管的不管，不该管的乱管，不但造成行政资源浪费，更重要的是干扰正常的市场经济秩序，甚至在事件恶化后会影响司法公正。
比如商住小区的车库，作为全体业主的共有财产，其在住房价格构成当中的地位，与配电室、上下水道没有任何区别，开发商的建设项目和财务列表当中也从未赋予其任何特殊地位。在售房时应该“一并”、自然、主动甚至强制地随房出售并登记为业主所有。
反观前不久《自然资源部关于城镇住宅小区地下车位(库)确权登记若干问题的意见(征求意见稿)》，明显可以感到其立法指向和核心理念，就是要强行介入并直接干涉与小区车库共有产权相关的诸多事务。
表面看，出台这一文件纯属多余，但背后则事出有因：车库每个月都有上百至数百元元收益，而管理成本又远低于物业成本，故利润已远超物业服务，成为“睡眠中的唐僧肉”。
如若出台，等于借此打开另一块产权缺口，让开发商大有作为。显然，直接受益方当然“自主承包”小区后期物业的开发商，以及其终身业务领导部门。从中不难看出，立法背后真实存在的利益代言问题，而真正的产权主人—业主，再一次被排挤和被无视了。
该事件已经引发关注，在南方地区有业主到北京起诉和举报，北京也有小区出现反对声音，但被劝阻。
综上，共有产权不张的高层原因，主要还是产权保护不力，具体表现为有意模糊和回避。这溯及宪法层面的产权定义。
4、居民、业主的问题
至于居民无序养狗、广场舞扰民、私建、私占等破坏公共环境的行为，属末位话题，略去。
四、 以业委会为支点，将社区还给业主
谁是社区的主人？业主、居民身为社区房屋产权的所有人，当仁不让！
1、停止侵害
实现社区精细化治理的前置工作，是首先制止对社区共有产权的持续侵害，停止利益分肥，然后厘清产权权属，清退非法存在，并立刻启动业主委员会，让业主进行自我管理。
如此，既从法律上落实了《物权法》的本义，也体现了居民业主的主人翁价值，激活了居民参与公共事务管理的积极性，培养了公共意识，再下来具有民意基础的公共规则也不难建立。
人人主动遵守社区文明规范，社区的有序运行自然水到渠成。
2、相信居民业主的智慧和力量
至于“城市超大社区的精细化治理”，就是管理权的下沉和归位，其主体当然是居民业主—没有主体参与，社区管理即无灵魂，如同行尸走肉。
在座的各位都生活在各个社区当中，所以从自身利益出发，从现实案例着眼，也不会低估了社区居民业主的智慧和能力。
社区是小型社会，精细化必然会对社区资源重新整合，群策群力，是不断精细和提高的过程。以业主居民为本，是社区治理的原则，将社区还给居民业主，是应有之义。
在这里，一是时间有限，二是即使拿出一套闭门造车的系统方案，也不一定符合各个社区和每个个体的认识和思路。况且，全国各地已有少数相对成功的案例，不再赘述，期待在实践中落实。
有理由相信，将这个命题交给社区，交给民主选举产生的业主委员会，社区治理一定能走上科学化、民主化、法治化、精细化的道路！
五、《物权法》层面的问题和修改建议
我国与业主产权有关的法律如《物权法》、《土地管理法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》，各省分别制定的《物业管理条例》等法律法规规章规定，还有无数红头文件，共同构筑了社区产权的法律体系。
1、法律下沉中被异化，出现不完全交易综合症
因为土地制度所决定，即使《物权法》有关于产权方面的内容，但首先因为定义框定不清晰，加之执行力度不足，所以其它下位法则更由于出自地方或各部门，而难免被进一步弱化，甚至在个别部门会有意扭曲定义—屡见不鲜的“红头文件”的违规越界，将中性的拉偏，使偏的更偏，以此为不同利益和目的服务。
《物权法》本身也有问题：第七十四条，把业主对车库所有权变成了优先使用权、及“当事人的约定” ，本身就和第七十三条矛盾，种下了恶果。早先，国内著名民间物权法学者李云亮老先生，即已指出《物权法》在这方面的缺陷。
受此左右，从建设用地病态表现形式的“大小产权”，到业主共有物权的缺失，到业主自我管理权的虚无，业主这个产权主人身份和权利被无限弱化之后，市场经济和行为应有的主体属性几乎不再，等价对换和自由配置难以形成，出现了本不应该出现的：“不完整交易综合症”现象。
据统计，在土地使用权方面，归业主的为0；所有业主共有物，归业主的近乎为0，仅这两项就占了商品房市值的45%！
2、红头文件为利而来，玩弄文字游戏
住建领域的造词误导现象由来已久，专业规范用语往往被新词替代，进而拥有所谓“独家解释权”。
如1、之前的公摊非公摊：对应的规范术语是计入建设成本。所要误导掩盖的是根本不存在的“非公摊”。
2、可售不可售：对应的规范词是专有共有。误导的是根本不存在的“不可售”，其实都出售了。
3、本次文件的配建单建：要问的是和住宅连体的地下车库有开发商单建的吗？北京市近5000个商住小区，从没有与住宅连体，却单独立项建设的地下车库。
这一情况，前两年在房屋产权证的格式变化中，就曾因为存在偷梁换柱式的术语问题，而出现过很大争议（古城保护专家华新民老师，专就“宗地”相关有过论述）。
3、直面问题，力避恶化和诉讼发生
“关于《民法典各分编（草案）的说明》”当中“关于物权编草案”部分提到：物权法颁布十年来，“实践证明物权法规定的中国特色社会主义物权制度是有活力的，在明晰权利归属、实现物权平等保护等方面发挥了重要作用。”
但是，实践中情况要悲观得多，最表层和最明显的两个不争的事实：物业物权纠纷已成为社会热点和维稳重点，相关诉讼之多已成为世界独有的民事诉讼的重要组成部份。
随着房屋大修期的到来，大多数小区维修资金枯竭，宜居质量严重下降，局部贫民窟化加剧。
4、应该注重以下工作
（1）、从《物权法》高度着眼，明确物权（各类产权，特别是私有产权）神圣不可侵犯，强化保护产权，以此引导物权法的修编。
（2）、商住小区的土地使用权和业主共有财产的强制转移，要有制度保证。
（3）、建立自治组织（包括业委会），变“可以”为“应该”和“必须”。
（4）、与社区有关的制度设计，必须有业主参与，否则无效！
（5）、造成当下“房地分离”、“大小产权”现状的法律基础必须消除。
六、从《宪法》层面考量产权保护的重要性
历代王朝更迭和社会动荡，不论中式“土地兼并”还是西式“圈地运动”，无一不是因为对旧产权保护不力并强行掠夺，或是对产权交易没有法律确认所造成。产权问题不张，影响的是社会发展的方方面面。
1、土地制度自上而下
在土地公有制基础上，社区土地和居民住宅虽然有70年产权，但本质类同70年租赁权、使用权和管理权，不同于完全意义上的永续产权。这种租赁式产权，导致所有者的二等法律主体地位，法律话语权不足，面临有争议的公共决策时，产权保护容易被各种宏大理由和借口所消解，引发矛盾冲突，却无处说理。
近年来强拆案件增多，且在法律界出现了专业的“拆迁律师”，很能说明这种产权弱势所带来的种种社会问题，明晰产权和保护产权，已刻不容缓。
其实不限于从居民住宅到各类不动产被强拆，其它类型的产权保护都存在力度不足的问题，如知识产权、企业和企业家财产莫名其妙被执行，等。这也是近年来中央强调保护产权的动力和初衷。
如果能跳出政策的短周期和小视角，从更长远、更宏大的宪法高度进行观察，可以发现产权保护如能与社会和经济发展协同，将产权保护落到实处，不但势在必行，也功在千秋。
2、我们的研究团队提出如下建议
（1）、在宪法层面必须明确产权保护这个立国之基，绝不可对其暧昧、扭曲甚至践踏。
（2）、着力消解并解决财产保护的“双轨制”，进一步明确私有产权保护的重要性！
总之，城市社区是现代文明之基，社区精细化管理的精髓就是依法治理。依法治理的前提是产权保护，业委会则是其支点。有了社区这个基本盘的和谐、稳定，社会自然长治久安。
在此，再一次感谢本次学术研讨会的组织方提供交流平台！
感谢各位与会专家信真听取我的个人意见！
也感谢社区治理专家柴大勇先生，给我提供很多详实的材料数据！
并向国内著名民间物权法学者李云亮老先生表达我的敬意！
二〇一九年十二月十七日星期二
