内容摘要：阐述了西方人为什么要将法治区分为rule of law和rule by law的原因，提出了该如何中译这两种不同法治之道的一个新建议，同时探讨了西方现代法治的主要特点、法治与德治之间的关系、实现rule of law的条件、rule of law所应遵从的法律原则和标准、法治与民主政治有什么相关性、以及法治的发展是否有可能超前于民主的发展等话题。yibaochina.com
对法治的误解yibaochina.com
如果说在中国推行民主政治的必要性一直得不到中国政府的承认的话，那么，在中国推行法治的必要性却似乎早已得到了中国官方的认同。至少从上世纪八十年代起，中国官方宣传便一再强调在中国实施法治的重要性。如今，时间已经过去了四十多年，中国的现代化法治建设却仍然没有取得多少实质性进展。根据在全球推动法治建设的国际非营利民间组织 – “世界正义计划（World Justice Project）”2023年发布的世界各国rule of law法治指数表，中国的rule of law法治指数只有0.47，在所列142个国家或地区中名列第97位。相比之下，大多数发达国家的rule of law法治指数在0.7以上，例如，美国的rule of law 法治指数为0.70，位居世界第26位，新加坡的rule of law指数为0.78，名列世界第17位，位于全球第一位的丹麦，其rule of law指数高达0.9。中国的rule of law指数甚至低于许多亚洲欠发达国家，包括马来西亚（0.57）、蒙古（0.53）、印度尼西亚（0.53）、尼泊尔（0.52）、和斯里兰卡（0.50）等国家。1yibaochina.com
造成中国法律建设难以出现实质性进展的原因很多，国家政治制度的设计恐怕是主要障碍之一，但是，许多中国人在认识法治时概念模糊、甚至概念定义完全被混淆也是一个不可忽视的原因。中国人对法治的理解大多是“依法治国”，这与西方人所说的rule of law其实不完全是一回事。只讲“依法治国”的主要问题在于，“依法”所依的是什么样的法、“治国”所治的又是哪些人的问题没有讲清楚。西方人将法治区分为rule of law与rule by law两种，为的正是要分清这些问题。事实上，如果只讲“依法治国”，中国早在两千多年前的秦制下就已经推行了。可是，按照西方人的定义，中国古代秦制下的法治恰恰属于典型的rule by law，与西方现代法治rule of law大相径庭。中国目前的法律状况也被西方学者认为是rule by law的一个例子。中国如果想要从当前rule by law式法治状态向西方rule of law式法治状态转化，首先需要做的事是，澄清并解决“依法”依的是什么样的法、“治国”治的又是哪些人的问题，而要解决这些问题，关键在于理顺法律与权力之间的关系，这是为什么说在中共现行政治制度下很难实现西方rule of law式法治的根源。不过，虽然中国目前要建立起rule of law很难，但是，澄清概念、树立一个明确的法律制度目标仍然非常重要，否则，如果连目标都不清不楚，人们就无法识别一些换汤不换药的改革，也不利于寻找未来努力的方向。yibaochina.com
另一种普遍存在于中国人当中的对法治的误解，是将法治与德治看成是相互对立、不可共存的两种治国方法。不少中国人认为，中国传统文化的一大缺陷在于强调德治，不像西方文化那样看重法治，他们甚至提出，中国应该抛弃德治，只讲法治即可。那么，德治与法治之间的关系真的是相互对立的吗？有法治的国家就可以不讲德治了吗？这些问题与前面所述的rule of law与rule by law是两种大相径庭的法治之道的讲法密切相关，回答了两种法治到底不同于何处的问题就为寻找法治与德治之间关系的答案指明了方向。而要解释这些问题，我们必须从怎样区分rule of law和rule by law、以及我们该如何用中文来翻译这两种法治之道说起。yibaochina.com
法治的起源和性质yibaochina.com
法律作为国家统治工具可以说几乎与国家在人类社会中存在的历史一样长，早在六千年多前，法律的雏形便在埃及出现。不过，人类社会在使用法律工具时，大多数情况下，实践的是用英语讲叫做rule by law的方式。现代法律治国之道rule of law首先形成于英国，其起点是1215年英国《大宪章》的颁布2，该宪章在人类历史上第一次正式立下了王权也必须受到法律制约的规则。当然，从写下这样的规则到真正实现让王权受制于法律，英国仍然走过了一个相当漫长的过程。其他标志着英国法治逐渐走向rule of law的重要里程碑包括1628年英国议会通过的《权利呈请书》、以及1688-1689年英国光荣革命带来的《权利法案》的发布，3 这两份文件的要点在于防止政府任意侵犯人民的利益和保障英国人民拥有不可被剥夺的民事和政治权利。可以说，法治从rule by law向rule of law转化的过程是一个王权不断受到限制、同时人民的权利逐渐得到保障的过程。所以，rule of law式法治所依据的法并不是任意制定的法，不能由统治者按照自己的意愿和需要来决定，而必须是遵循一定原则的法律，这个原则的根本在于法律面前人人平等，一个国家的所有公民，包括立法者和领导人，都必须对同一法律负责，没有一个人可以立于法律之上。而要做到法律面前人人平等，就需要向上限制政府的权力、向下保障人民的权利。后来，人们发展出各种具体衡量rule of law的标准，都与法律的平等性、以及约束权力和保障人权相关。例如，“世界正义计划”组织衡量各国rule of law法治指数时采用了四个具体标准：第一，国家建有健全的问责制，使得每一个政府或私人行为者都必须依法承担责任；第二，法律拥有正义性，法律条款明确、公开、稳定、被平等地施加于所有人，法律确保国民的人权、财产权、合同权、和正当程序权；第三，政府行为公开，法律的通过、管理、裁决和执行过程是可以让公众查询的，同时是公平有效的；第四，正义具有可得性和不偏不倚性，正义可以通过胜任的、有道德品格的、独立的代表和中立者及时得到伸张，公众有渠道能够使用这些法律人提供的服务，法律服务人则拥有充分的资源来为人民提供服务，并且他们的构成反映他们所服务的社区。4 总之，rule of law式法治中的法律不仅必须是平等正义和符合人权标准的，还必须是保证公众知情权和使用权、能够有效实现的。yibaochina.com
相比之下，rule by law式法治中的法律由统治者按照自己的意愿制定，是被统治者用来管制人民的工具，统治者将自己立于法律之上，不受用来管制人民的同一法律的约束。在推行rule by law式法治的国家里，法律的制定权、解释权和执行权往往全部掌握在同一个统治者的手中，这种一切由唯一的权力说了算的政治制度，使得统治者具有可以任意制定或任意解释适合自己权力需要的法律的便利。通过操纵法律标准，统治者对自己要求低，对别人要求高，使统治者自己得以享受法律豁免权。同时，法律还可以被统治者用来打击自己的政治对手，让法律成为替统治者手中权力服务的工具。yibaochina.com
依法治国既然区分为rule of law与rule by law两种，我们又该如何将其翻译成中文呢？目前，中文界流行的一种说法是，rule of law被译成“法治”，rule by law则译成“法制”。不过，认为应该反过来的说法也存在，这种现象说明现存译法很容易产生混淆和误会。在我看来，用“法治”和“法制”这两个中文名词来翻译rule of law与rule by law存在两大缺陷，第一，从文字含义上看，中文的两种名称不如英文里的两种说法让人一目了然；第二，从语音角度讲，中文里两者同音，不利于人们辨识两者之间的区别。因此，我认为有必要发明一种新的翻译方式来区分这两种不同的法律治国之道，在以下讨论过程中我将提出一个新建议。yibaochina.com
先来分析一下英语对两种法治的称法有什么优点和缺点。一个最明显的优点是英语中两者易于区分，两者的不同之处显而易见。直接从字面意义上看，“rule by law”的意思是“用法律来统治”，而“rule of law”的意思是“让法律来统治”，显然，前一种称法带有更多的法律为人所用、是一种统治工具的含义，而后一种称法则更多地包含法律在人之上的意义，“让法律来统治”，那么，所有人，包括王权，都必须被置于法律之下。不过，用rule of law一词来代表人人平等和保护人权的法治也会产生问题，因为这会给人造成一种错觉，好像存在一种不受人控制、可以自我运行的法律，导致有些西方人将法律说成是一种可以超越人之缺陷的机制，这些人因此推出法治至上主义，将法治尊为是最佳、最高的政府形式，法律所遵从的原则和标准也被他们阐释为是存在于人之外的具有自身内在性和永恒性的一种自然规则，不依赖于人间的政治和道德标准，这种内在永恒规则不由人制定、却可以被人发现，一旦人们发现了这个规则，就可以建成一种法律置于人之上的政府形式，从而实现法律面前人人平等。5, 6 问题是，所谓“让法律来统治”在现实世界里是不可能实施的，现实中的法律只能由人来制定并操作，法律自身无法进行运作和统治，不管是rule by law还是rule of law，实际上都掌握在人的手中，立法人和执法者的理念决定了法治是rule by law还是rule of law。在理念上将法律职责看成是为权力服务的人建成的法治必定是rule by law，而将法律职责看成是为全社会所有人提供平等服务和权利保护的人建立起来的法治才有可能是rule of law。不少现代西方学者因此认为rule of law一词早已被滥用、误用了，该词本身没有什么实际意义，另一些学者则建议既然rule of law这个词已经被广泛用来专指一种理想状态的法治体系，那么，我们可以将任何处于良性状态下的法治体系称为rule of law。7 我认为这后一个建议颇为可取，如果我们用中文来简洁地描述会被多数人认为理想的一个法治体系，那么，这个法治体系需要实现的应该是良法治国，这恐怕也应该是rule of law的目标。yibaochina.com
“法治”与“法制”的新译yibaochina.com
综合以上分析，我建议在翻译英语里的两种法律治国之道时，采用直译加意译的方式，不完全按照英文字面意思翻译，以克服英语rule of law一词的缺点。新译法将保留已经被广泛使用“法治”一词，但摈弃“法制”的称法。同时，为了方便区分rule by law和rule of law两种法治，我们给“法治”一词增加一个为其定性的字。Rule by law式法治的根本性质是法治为权力服务，因此，我们将其称为“权法治”。而rule of law式法治的根本性质是法治为所有人民提供平等服务和权利保护，其目标是实现良法治国，需要有品格高尚、真正愿意为人民服务的人来建立和执行，才可能成真，这种对立法人和执法者在品格和理念上的高要求反映出的正是德治的内涵，因此，我们将这种必须具备良法性质、需要有德治才可能实现的法治体系称为“德法治”。“权法治”是法律人将权力看成是高于一切，“德法治”是法律人将法律面前人人平等和保护人权的德治原则放到最高地位。这一新译法一举解决了中文旧译法里字面意义不一目了然和语音上无法区分的两大缺点，又在一定程度上保留了人们早已习惯使用的旧说法。yibaochina.com
要实现德法治，做到让法律遵守人人平等和保护人权的原则，使得统治者犯法与庶民同罪，首先必须要有制度的配合，制度上必须存在限制统治者权力的机制。西方制度中的司法独立正是这样的机制之一，否则，犯了法的统治者不会自觉地坐以待毙，乖乖地让法律来制裁自己。事实上，哪怕在司法权具有一定独立性的西方社会里，有些掌权者仍然会借用总统大权的便利来干涉司法，以摆脱法律对自己的制约。因此，还需要有除司法独立之外的其他权力约束机制，来保障法律遵从规则，比如公民的言论自由权、知情权、和投票选，以及国会的弹劾权等等。因此，合理的政治制度是实现德法治的必要根基。yibaochina.com
德法治——法治和德治的结合yibaochina.com
制度设计上的合理配合只是实现rule of law，或者说德法治，的必要条件。在实践中，法律的制定和执行是否能以人人平等和保护人权的规则为上，最后还是取决于立法机构和司法机构中的人在立法或执法时是否将法律的德治规则放到权力之上。所以，国会、内阁、和司法部门等国家权力机构中的人的素质极为重要，人们在推选各级政府机构中的领导人时必须看重候选人的道德品格，把好掌权者的人品关，以最大限度地保证获选者上任后会自觉遵守德法治原则。可以说，西方人所说的rule of law，从本质上讲，是将德治与法治合二为一，通过德治使法治服从于一定的原则，同时，德治又依靠法律制度的保障来获得实现。这种rule of law理念中所包含的集德治与法治为一身的实质，是我提议将rule of law译为“德法治”的另一个原因。相比之下，rule by law，即权法治，是权治与法治的结合，是用法治的手段来为权治服务。yibaochina.com
正如西方人所说，中国自古以来就存在rule by law，即权法治。那些认为中国传统文化只强调德治、不看重法治的人并不真正了解中国历史。中国古代主要思想流派之一法家主张用法来治国，提倡统治者通过法律手段来严厉控制社会的一切，从而达到保卫皇权的目的，是一种典型的权法治。中国古代法家所提倡的法治最初几乎完全不考虑人间道德标准，一切以皇权的安全为上，统治者为了保卫权力可以做尽丧尽天良之事，其最早期的实践 – 秦制充满了恶法，是一种极其邪恶的权法治。后来，有人将儒家道德观引入秦制，给中国古代法治注入了一点点德治的内容。8 尽管如此，中国的传统法治始终与西方现代德法治相距甚远。另一方面，中国历代不断有人鼓噪德治的重要性，可惜，这些德治提倡者大多只强调了人们自觉遵守道德规范的一面，却没有从制度设计层面上去思考怎样才能制止权力对道德的侵害。可以说，看重德治是中国传统文化的优秀之处，中国传统文化的缺陷在于没有能够发明保障德治不被权治破坏的具体手段，没有设想出具有权力约束功能的政治制度。yibaochina.com
德法治的法律原则和标准yibaochina.com
德法治（rule of law）所应遵从的法律原则和标准与一个国家或社会的政治标准和道德标准不尽相同，但也绝非毫无关联。比如，杀人或偷盗他人财产，既不道德，也犯法。同样，一个企图利用手中权力干涉司法公正性的政府官员，既破坏了政治标准和道德标准，也可能会面临司法起诉。同时，法律标准比一般的政治标准和道德标准更高、更严格，不犯法的事不等于都符合政治标准或道德标准。一个人有了婚外情，不道德，但在大多数社会里并不犯法。政府职位竞选者不公布自己的财产或税表，不符合政治标准，但也一般不会因此需要负法律责任。这是为什么我们不可以信奉法治至上主义，不能过于崇拜法治、或只依赖于法治。法治控制的是人类行为的底线，而要建设一个良好的社会，人们仅仅做到不犯法是远远不够的，尤其是对掌权的政府官员的要求绝不可以那么低。我们既需要德治才能够建成良好的法治，也需要德治来引导人们在法治管理不到的领域里如何自觉行为。而且，法治毕竟是一种强迫机制，操作费用又很昂贵，如果一切问题都依靠法治来解决，国家就会变成警察国家，国家管理的成本也会很高。西方社会多数规则的实施主要依靠人民的自觉遵守或社会习惯的压力（英语叫做norm），法治是万不得已情况下才使用的最后手段。可以说，人民的自觉以及社会习惯，也就是说德治，对西方社会的良好运行至关重要。yibaochina.com
德法治所遵从的法律原则和标准既不可能、也不应该超越于人之外，恰恰相反，法律标准应该以人为本，立足于人性的基础。指导法律的最高依据是人的良知和理性，任何以神为本、唯圣经或其他最高小本本的教导为上的思维方式，任何以意识形态为纲、将某种主义奉为最高指导思想的一元化思路，任何幻想寻找到一种超越于人之上的法律必然规则的乌托邦尝试，都会很容易使法律跌入极端化、甚至反人性化的陷阱。yibaochina.com
西方现代法治虽然相对来讲比较优越、更接近于德法治，但在实践中仍然存在许多不完美之处，有时甚至还可能出现倒退和恶化。同是西方国家，由于文化差异、以及政治和法律制度设计细节的不同等原因，国与国之间的德法治指数差异也相当大，比如，美国2023年的德法治指数（0.7）比第一名丹麦的德法治指数（0.9）低了整整20个百分点。法治无法做到完美的一个主要原因是，人不可能完美，西方司法部门里的人并非个个有能力做到以法律的德治原则为上，同时，对法律应该遵循什么样的标准，不同人之间的看法也会大不相同。法治不可能完美的第二个原因是制度不完美。以司法独立为例，从严格意义上讲，美国的司法独立并非百分之百，美国总统有权任免司法部长和FBI局长，美国最高法院的大法官人选由总统提名、再经国会同意后任命，美国93个联邦级执法官也由总统任命，所以，司法的好坏与政治领袖及其他政治精英的素质好坏不可分割。也许有人会问，那么，为什么美国不建立一个完全独立的司法制度呢？答案恐怕是，这不可能，司法机构不可能建立在空中楼阁之上，人类永远也无法设计出一个完美的制度，只能将就于一个更不坏的制度。要在更不坏的制度下建立起一个更好的社会，需要依靠另一块基石，即，重视德治，尤其应该看重对政治精英的道德要求，这样才可能使法治成为更遵守规则的德法治。yibaochina.com
由于人性和制度不完美所带来的法治不完善性，使得西方法治也会出现贫富不平等、种族不平等、或官民不平等的不公正现象，在某些特定情况下，西方法治甚至有可能面临严重危机。法律面前人人平等的理念，是人类向往的理想状态，在现实中难以真正完全实现。我们只能说，西方法治比专制国家的权法治更接近于以德治原则为上的德法治，西方法治中出现不公正案例的几率比在权法治下要小得多。yibaochina.com
如何建立德法治yibaochina.com
回到如何才能建立起德法治的话题，让我们接着来检查一下德法治指数与民主指数之间的关系。根据英国《经济学人》杂志（The Economist）评出的2023年民主指数表9，并结合前面提到的“世界正义计划”（World Justice Project ）组织发表的德法治（rule of law）指数表，我们可以看到，位于民主指数前30名的国家中，绝大多数国家的德法治指数也排名在世界前30几位内。但有两个国家，即民主指数第20位的希腊和民主指数第21位的毛里求斯，其德法治指数分别落到世界第47位和第46位，与其民主指数不相称。反过来，另有两个国家或地区也展示出民主指数与德法治指数明显不匹配的现象，即民主指数第69位的新加坡和民主指数第88位的香港，其德法治指数却分别名列第17位和第23位，相当靠前。相比之下，中国的民主指数位于第148位，德法治指数位于第97位。这些数据显示出，德法治指数与民主指数并不存在绝对清晰的一对一关系，但是，民主指数高的国家，绝大多数拥有较高的德法治指数。可见，提高德法治水平的一个重要渠道是向民主政治靠拢，改进国家政治上的民主指数会大大增加建成德法治的概率。yibaochina.com
不过，新加坡和香港的例子也很值得深入研究，为什么这两个民主指数不高的国家或地区却可以达到如此高的德法治水平？我认为，答案或许应该从德治的角度去寻找。这两个地区的法治建设最早是通过英国殖民统治实现的，有着良好的先天基础，继承了高质量的英国德法治传统，虽然这两个地区的法治缺乏民主制度的保障，但其先天的德治成分，加上后天破坏也不严重（也是一种德治，即行政权力自觉限制对法律的干涉），使得这两个地区可以在缺乏充分民主的条件下拥有较高的德法治指数。不过，根据另一家非营利民间组织 – “数据中的世界（Our World in Data）”列举的172个国家的德法治(rule of law）指数表10，香港2023年的德法治指数是0.73，排名世界第69位，虽然仍然比在同一列表中指数为0.24 、排名为第136位的中国好很多，但与香港1997年回归中国大陆时的德法治指数（0.95）相比，倒退了23个百分点。这说明，缺乏民主制度的保障，原本良好的法治也会出现严重退化。“世界正义计划”组织列举的德法治指数排名与“数据中的世界”列举的德法治指数排名不尽相同，可能是衡量标准的具体细节不同。除了香港的排名在两者之间差距颇大外，给美国的排名两者也有所不同，美国在后者的列表中上升到第16位。另一方面，两个组织一致认为丹麦的德法治质量世界第一，新加坡被后者排在第21位，与前者所列的第17位颇为接近。“世界正义计划”没有将台湾纳入名单里，而“数据中的世界”给台湾德法治的排名是全球第30位。yibaochina.com
如果说新加坡和香港的法治拥有良好的先天基础的话，那么，中国现行体制的先天基因就非常不堪了。中国体制照搬的是列宁创建的苏联极权模式，唯一的权力无所不控，为了权力安全可以不惜一切手段，这造成中国体制中极度缺乏德治的成分，要实现德法治所需走过的距离很长。根据“数据中的世界”所列信息，中国的德法治水平在1997年就已经相当低（0.30），到了2023年不仅没有改进，反而出现了大约6个百分点的下降，这说明在过去二十多年时间里中国法治离德法治的距离不是更近了，反而是更远了。这其中的主要原因在于中国政治领袖的治国理念始终没有从列宁式的一切以权力安全为上的思路中走出来。虽然毛泽东之后的中国政府比起毛泽东时代来要良性得多，但由于中共不肯在政治指导思想上放弃列宁主义，中国政府行为中的德治成分始终没有得到多少提高。中国未来的法治建设能否取得实质性进展，取决于中国政治精英的治国理念是否能够发生根本性的改变。只有在思想上割断与列宁主义相连的那条脐带，树立起政府的主要职责（包括法律的主要职责）是为人民服务的思想理念，当然这种理念不能仅仅停留在作为宣传口号上，而是必须真正贯彻于实际政策和行动中，只有这样，中国政府行为中的德治水平才会出现提高，中国的法治建设也才可能有机会走向进步。我们可以从今年刚卸任的新加坡总理李显龙的行为中看到德治的重要作用。虽然李显龙不完全是依靠民选当上总理，但是他对政府职责的认识却颇为符合现代理念。李显龙发表公开讲话时，总是格外强调政府要为人民服务的概念，显示出他对这一理念的重视。更重要的是，李显龙看重为人民服务不局限于言辞，他在任期内为改善新加坡人民的生活做了很多实事，尤其突出的是，他没有做破坏新加坡法治的事情，使得新加坡的德法治水平名列世界前列。他还主动提出新加坡不应该有超过70岁的总理，于2024年5月将总理职位传给了新一代政治家，表现出他拥有一定的自我权力约束能力。可以说，李显龙是德治型政治领袖的一个范例。新加坡模式是中共想要学习的对象，可是，学习新加坡，不能只注意到其政治不够民主的一面，还必须看到新加坡政治领袖德治水平高的那一面。其实，哪怕从政治民主程度方面衡量，中国与新加坡的差距也很大，新加坡仍然允许反对党存在，反对党的力量也并非可以忽略不计，在上届新加坡选举中，反对党获得了30%的选票，这是为什么新加坡的民主指数名列世界第69位，远远超前于中国民主指数的第148位。yibaochina.com
不过，新加坡的例子也说明，法治的进步有可能超前于民主的进步，关键在于政治领袖是否愿意自觉提高统治行为中的德治成分。许多欧洲国家包括英国、法国、和德国等在实现民主之前，政府早已主动建立起一定程度的德法治，保护人民的权利，同时为人民生活提供相当全面的服务。可以说，政府越是自觉追求德治，政府的行为越是良性化，政府为人民提供的保护和服务越多，人民想要暴力推翻政府的愿望就必定会越弱，政府逐渐演变成由民选产生的转换过程也会进行得更加稳定顺利。yibaochina.com
注释：yibaochina.com
- World Justice Project, <WJP Rule of Law Index 2023>，https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/global
- Tom Bingham, The Rule Of Law, (London: Penguin, 2011)，p10
- Tom Bingham, The Rule Of Law, p17, p23
- World Justice Project: <What is the Rule of Law – Our Definition>, https://worldjusticeproject.org/about-us/overview/what-rule-law
- 邓嗣源：<评哈耶克的《自由秩序原理》>，（2018年9月13日)，CND刊物和论坛，http://hx.cnd.org/2018/09/13/
- 吴彦：<走出西方法治主义的迷梦？>，香港中文大学《二十一世纪》，2008年12月，总第110期，https://www.cuhk.edu.hk/ics/21c/media/articles/c110-200710070.pdf
- Tom Bingham, The Rule Of Law, p5
- 秦晖：<秦汉史06>，秦川雁塔官方youtube频道，https://youtu.be/6Vhe72bMRnc
- Economic Intelligence Unit, Democracy Index 2023，Age Of Conflict，https://pages.eiu.com/rs/753-RIQ-438/images/Democracy-Index-2023-Final-report.pdf
- Our World in Data, <Rule Of Law Index, 1997 to 2023>, https://ourworldindata.org/grapher/rule-of-law-index?tab=table&time=1997..latest
作者伊萍是研究国际问题的专家，本文的小节题目是编者添加的。yibaochina.com
